درس خارج فقه آیت الله جوادی

90/11/16

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: خیارات

در فصل اختلاف حقوقي سه بخش مطرح است يكي اختلاف بايع و مشتري در موجبات خيار عيب، بخش دوم اختلافشان در مسقطات خيار عيب و بخش سوم اختلافشان در فسخ و عدم فسخ. بخش اول كه مطرح شد چهار تا مسئله را زير مجموعه خود دارد كه دو مسئله از مسائل چهارگانه گذشت مسئله اول اين بود كه اگر بايع و مشتري در جريان خيار عيب در اصل وجود عيب اختلاف كردند در اينجا قول منكر مقدم است مع اليمين مسئله دوم اين است كه در اصل عيب اختلاف ندارند در اينكه نقصي در اين كالا وجود دارد حرفي نيست منتها اختلاف در اين است كه آيا اين نقص عيب است يا نه و چون كارشناس وجود ندارد اينها اختلاف كردند كه حكم اين مسئله هم گذشت. مسئله سوم كه وارد شديم اين است كه در اينكه يك پديده‌اي در كالا هست اختلاف ندارند و اينكه اين پديده عيب است اين هم مورد اختلاف نيست منتها در سبق و لحوق اين اختلاف دارند مشتري مي‌گويد كه اين عيب، قبل از عقد يا قبل از قبض يا قبل از انقضاء زمان خيار رخ داد بايع مي‌گويد اين بعد العقد يا بعد القبض يا بعد از انقضاء زمان خيار كه در ملك طلق مشتري واقع شده بود رخ داد پس در اصل عيب اختلاف نيست در سبق و لحوق اختلاف است اين مسئله ثالثه را هم مرحوم شيخ[1] و عده‌اي از فقها(رضوان الله عليهم) مثل مسئله اولي حكم كردند كه قول منكر با سوگند او مقدم است تقرير مسئله به اين صورت بود كه كالايي كه فروخته شد الآن معلوم است كه عيبناك است مشتري مي‌گويد اين عيب، قبل از عقد يا قبل از قبض يا قبل از انقضاء زمان خيار بود يعني قبل از انقضاي زمان خيار من كه شما خيار نداشتيد بود تا «فهو ممن لا خيار له»[2] باشد بايع منكر تقدم است مي‌گويند بايع بايد سوگند ياد كند و محكمه به استناد سوگند بايع به نفع او حكم كند سوگند بايع به چيست؟ قسم ياد كند كه اين عيب قبلاً نبود يا قسم ياد كند كه من علم ندارم كه قبلاً چنين حالتي داشت اين يمين بر عدم تقدم عيب است يا يمين بر نفي علم، بايع در اينجا دو حال دارد يا قبلاً اختبار كرد بررسي كرد و ارزيابي نمود و كاملاً مطلع شد در اين حال مي‌تواند سوگند ياد كند بر عدم تقدم عيب هم بر موضوع هم بر حكم كه روشن خواهد شد و اگر اختبار نكرد بررسي نكرد كالايي بود كه از انبار درآورد و تحويل مشتري داد اين نمي‌تواند سوگند ياد كند بر عدم تقدم عيب او چون بررسي نكرده اطلاع ندارد فقط مي‌تواند سوگند ياد كند كه من عالم نبودم من نمي‌دانم، به سبق عيب اقرار نمي‌كند ولي انكأرش به اين است كه من نمي‌دانم شما كه ادعا مي‌كنيد بينه بياور اگر مشتري بينه آورد كه محكمه به نفع او حكم مي‌كند اگر مشتري بينه اقامه نكرد بايع كه منكر است با همين سوگند به عدم علم اكتفا مي‌شود خب پس دو صورت دارد صورت اوليٰ آن است كه بايع قبلاً بررسي كرده ارزيابي كرده اختبار نموده آگاهي دارد صورت دوم آن است كه ارزيابي نكرده اختبار نكرده آگاهي ندارد اما در صورت اوليٰ آن مي‌تواند به دو امر سوگند ياد كند هم بر موضوع هم بر حكم؛ حالا فعلاً فرمايش عده‌اي از فقها كه منهم شيخ انصاري(رضوان الله عليهم) هستند اينها را بررسي بكنيم وقتي فرمايش اينها روشن شد آن‌گاه به جمع بندي نهايي برسيم كه آيا فرمايش اينها تام است يا ناتمام در صورت اوليٰ كه بايع اختبار كرده ارزيابي كرده اطلاع كامل دارد اين مي‌تواند سوگند ياد كند هم بر موضوع هم بر حكم؛ منتها حكم وضعي و حكم حقوقي نه حكم شرعي. بيان ذلك اين است كه چون ارزيابي كرده و اطلاع پيدا كرده مي‌تواند سوگند ياد كند كه اين قبل از عقد معيب نبود يا قبل از قبض معيب نبود يا قبل از انقضاي زمان خيار عيبناك نبود چون خودش بررسي كرده اين سوگند بر موضوع، سوگند بر حكم، حكم يعني حكم حقوقي، مي‌تواند سوگند ياد كند كه مشتري حق رد ندارد مشتري حق أرش ندارد زيرا حق الرد و حق الأرش براي مشتري وقتي ثابت است كه اين عيب قبل از عقد يا قبل از قبض يا قبل از انقضاء زمان خيار باشد اگر هيچ يكي از اين صور سه‌گانه ياد شده حاصل نبود يعني عيب نه قبل از عقد بود نه قبل از قبض بود نه قبل از انقضاء زمان خيار، مشتري نه حق الرد دارد نه حق الأرش؛ زيرا خيار عيبي مطرح نيست وقتي خيار عيب مطرح نبود او نه حق الرد دارد نه حق الأرش. پس اگر اختبار كرد و مطلع شد مي‌تواند سوگند ياد كند هم بر نفي موضوع، هم بر نفي آن حكم حقوقي؛ ولي اگر اختبار نكرد كالايي بود در انبار او قبلاً گذاشته مدتها در انبار بود و در روز تحويل هم بدون اطلاع و ارزيابي آن ظرف، كالا را تحويل مشتري داد در اين صورت او نمي‌تواند سوگند ياد كند كه اين عيب ندارد اين فقط مي‌تواند سوگند ياد كند كه من علم ندارم خب آيا در اين فرض مي‌تواند سوگند ياد كند بر عدم عيب به استناد بعضي از اصول يا نه؟ بيان ذلك اين است كه او چون ارزيابي نكرد و بررسي نكرد از صحت و عيب او خبر ندارد ولي آن وقتي كه اين كالا را به انبار گذاشت كه سالم بود استصحاب سلامت و اصل عدم عيب با او هست آيا او مي‌تواند به استناد استصحاب سلامت به استناد اصل عدم تقدم عيب سوگند ياد كند و بگويد و الله اين معيب نبود يا نه چون اصل با اوست اصل هم كه حجت شرعي است آيا به استناد اين حجت شرعي مي‌تواند سوگند ياد كند بر عدم سبق عيب يا نه؟ فيه وجهان: برخيها بر آنند كه منكر يعني بايع در اين‌گونه از موارد مي‌تواند به استناد اصالت العدم نه تنها سوگند ياد كند بر نفي علم بلكه مي‌تواند سوگند ياد كند بر نفي تقدم عيب چرا؟ چون اين كالا قبلاً معيب نبود سالم بود الآن كماكان به استناد عدم تقدم عيب سوگند ياد كند نظيرش هم در فقه هست اگر كسي خواست سوگند ياد كند كه اين شيء، اين فرش آلوده بود يا آلوده نبود ولو سابقه ندارد اختبار نكرده اطلاع ندارد ولي به استناد اصالت الطهارت مي‌تواند سوگند ياد كند اين اصل طهارت يا آن اصل اولي است يا استصحاب طهارت، اصل اولي اين است كه «كل شيء طاهر»[3] هر چيزي را كه ما نمي‌دانيم پاك است يا پاك نيست اصلش طهارت است اصل استصحابش هم اين است كه اگر اين فرش قبلاً طاهر بود بعد الآن شك كرديم در آلودگي او، طهارتش را استصحاب مي‌كنيم پس به استناد اصالت الطهاره كه «كل شيء طاهر حتي تعلم انه قذر» يا به استناد استصحاب طهارت مي‌تواند آن شخص سوگند ياد كند كه اين طاهر است پس مي‌توان به استناد اصل، سوگند ياد كرد اينجا هم بايع به استناد اصل، سوگند ياد مي‌كند بر عدم تقدم عيب.

پرسش: آيا اينجا اصل مثبت نمي‌شود؟

پاسخ: نه چون طرفين محور بحثشان اين است كه مشتري مدعي است كه اين عيب قبلاً بود منكر مي‌گويد اين عيب قبلاً نبود

پرسش: اين يك اصل كلي است اما آن جزئي است؟

پاسخ: تطبيق اصل كلي بر جزئي همه جا هست در مسئله اصل طهارت هم همين طور است در مسئله اصل طهارت يا استصحاب طهارت آن دليل خاص كه درباره فرش زيد يا ظرف عمرو كه وارد نشد يك اصل كلي وارد شد اصل كلي اينكه «لا تنقض اليقين أبدا بالشك»[4] اصل كلي اين است كه «كل شيء طاهر حتي تعلم انه قذر»[5] آن وقت تطبيق اصل كلي بر فرع اين مثبت نيست همه جا همين طور است ديگر خب پس در اين‌گونه از موارد شخص به استناد اصل مي‌تواند سوگند ياد كند بر نفي آن شيء، مي‌تواند قسم ياد كند كه اين آلوده نيست به استناد اصالت الطهاره يا استصحاب الطهاره. در مقام ما هم مي‌تواند سوگند ياد كند بر عدم تقدم عيب، به استناد اصالت السلامه، به استناد اصالت بروز عيب و مانند آن، بر اين نقد وارد شده است[6] و آن اينكه در جريان طهارت در فضاي شريعت آنچه را كه محور اصل است محور عمل هست اعم از طهارت واقعي و طهارت احراز شده به وسيله استصحاب يا اصالت الطهاره، اگر گفتند كه شما بايد روي فرش پاك نماز بخوانيد طهارت اين فرش را انسان از سه راه مي‌تواند احراز كند: يكي اينكه فرشي است شسته حالا ديگر شك ندارد دوم اينكه فرشي بود كه سال قبل قبل از مسافرت اين را شست و اينجا گذاشت الآن نمي‌داند كه آلوده شد يا نه، استصحاب طهارت مي‌كند. راه سوم فرشي است كه حالت سابقه ندارد نه خودش شسته نه از حالت سابقه‌اش خبر دارد فرشي است اينجا افتاده او نمي‌داند كه طاهر است يا نه <كل شيء طاهر>. زميني است مي‌خواهد روي آن نماز بخواند نمي‌داند پاك است يا نه <كل شيء طاهر>. پس طهارت در فضاي شريعت با سه راه حاصل مي‌شود و از سه راه به دست مي‌آيد اما در جريان سبق و لحوق عيب ما يك چنين چيزي نداريم كه <اصل كل شيء كذا> در حوزه حقوقي در مسائل حقوقي ما يك چنين اصلي داشته باشيم كه اصل كل شيء سلامت است يا اصل كل شيء عدم سبق عيب است اينها را كه نداريم بنابراين نمي‌شود جريان ما را به جريان شهادت بر طهارت يا سوگند بر طهارت قياس كرد الآن كسي مي‌تواند قسم ياد كند كه اين فرش طاهر است چرا؟ چون حجت شرعي دارد و در فضاي شريعت هم به طهارت حاصله استناد يافته به اصل اولي يا به استصحاب مي‌شود بها داد و عمل كرد ولي در فضاي شريعت در مسئله سبق و لحوق عيب يك چنين چيزي نداريم

پرسش: استصحاب كه مي‌شود.

پاسخ: استصحاب كه همه جا معيار نيست اينها شبيه اصالت الطهاره مي‌خواهند جاري كنند نظير اصل اولي ما اصل اولي چنين چيزي نداريم آن بزرگواري كه مي‌گويد به استناد اصل مي‌توان سوگند ياد كرد بر عدم سبق عيب، او مي‌گويد چون استصحاب داريم و اگر استصحاب نداشتيم اصالت السلامه مثلاً حاكم است ولي نقدش اين است كه اصالت السلامه نظير اصالت الطهاره نيست كه در فضاي حقوقي به او بها داده بشود

پرسش: در يمين حسي بودن مورد شرط نيست؟

پاسخ: در شهادت است نه در يمين. در شهادت فرمودند «علي مثلها فاشهد او دع» اين متن مرسله در شرايع آمده كه نبوي هم هست وجود مبارك پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم)فرمود اگر مطلب براي شما مثل آفتاب روشن شد شهادت بدهيد وگرنه ترك كنيد به آفتاب اشاره فرمود، فرمود: «علي مثلها فاشهد او دع»[7] اگر مطلب براي شما مثل آفتاب آفتابي شد روشن شد شهادت بدهيد وگرنه رها كنيد حالا مي‌رسيم به اينكه در جريان شهادت بايد امر حسي باشد يا نه؟ بنابراين در صورت ثانيه يعني در صورتي كه بايع اختبار نكرده اطلاع ندارد بدون ارزيابي و بررسي كالا را از انبار گرفته به مشتري تحويل داده بسته بود اين علم ندارد كه معيب بود يا نه، نمي‌تواند سوگند ياد كند بر عدم سبق عيب، مي‌تواند سوگند ياد كند بر نفي علم كه من عالم نبودم وقتي شارع مقدس از منكر قسم مي‌خواهد و منكر هم توان آن را ندارد كه قسم ياد كند بر نفي عيب؛ لابد بر نفي علم بسنده مي‌شود در اين صورت است كه برخيها گفتند نه چون حجت شرعيه با اوست نظير اصل، او مي‌تواند به استناد اصالت العدم، قسم ياد كند بر نفي تقدم عيب؛ نظير اينكه در مسئله سوگند بر طهارت، مي‌توان سوگند ياد كرد كه اين طاهر است به استناد اصالت الطهاره. بر اين مطلب نقد وارد شده است كه جريان طهارت در فضاي شريعت يك محدوده بازتري دارد اما مسئله سبق و لحوق عيب در مسائل حقوقي يك چنين فضاي بازي ندارد تا شما بگوييد كه به استناد اصالت السلامه يا اصالت عدم عيب اين شخص قسم ياد كند در اينجاست كه برخيها گفتند كه راه چاره كه باز است بسته نيست و آن اين است كه يمين مردوده را مدعي به عهده بگيرد مدعي يعني مشتري بايد بينه اقامه كند حالا بينه نداشت بايع كه منكر است بايد سوگند ياد كند چون خودش اختبار نكرد نمي‌تواند سوگند ياد كند بر نفي سبق عيب؛ پس قسم مقدور او نيست به استناد اصل هم كه شما اجازه نداريد در چنين فضايي، سوگند را حاكم از منكر برمي‌دارد به مشتري ارجاع مي‌دهد كه مشتري مي‌شود مدعي اينجا سخن از حلف يمين مردوده است يعني سوگندي كه به عهده منكر بود الآن برمي‌گردد در اختيار مدعي قرار مي‌گيرد مدعي قسم مي‌خورد چون مدعي ادعاي علم دارد كه مي‌گويد اين قبل از عقد بود يا قبل از قبض بود يا قبل از انقضاي زمان خيار بود او سوگند ياد كند اين حلف يمين مردوده. برخيها مي‌گويند نه، قسم منحصر به نفي عيب نيست به نفي علم هم مي‌شود بسنده كرد اين سوگند ياد بكند بر اينكه من نمي‌دانم همين مقدار. اگر شارع مقدس از منكر سوگند خواست و منكر هم حاضر است قسم بخورد شارع مقدس از منكر قسمي مي‌خواهد كه مقدور او باشد آن قسمي كه مقدور منكر است نفي علم است نه نفي عيب، او كه بررسي نكرد كه شما مي‌گوييد منكر بايد قسم بخورد منكر هم حاضر است قسم بخورد ابايي هم ندارد پس قسم مقدور او هست اگر او اختبار كرد سوگند ياد مي‌كند بر نفي عيب اگر بررسي نكرده بود سوگند ياد بكند بر نفي علم پس راه دارد. اما در جريان آن سنجش و قياس فرمودند كه در فضاي شريعت، طهارت يك حوزه وسيعي دارد يك، چه اينكه ملكيت و زوجيت هم فضاي بازي دارد مي‌شود در محكمه به ملكيت يك مال شهادت داد به زوجيت زني براي مرد شهادت داد به استناد ظواهر و يد، در بعضي از نصوص هست كه انسان مي‌تواند شهادت بدهد كه اين مال مال زيد است چرا؟ براي اينكه در دست اوست ذو اليد مالك است و اين يد اماره ملكيت است و چون اين اماره ملكيت است شما مي‌توانيد شهادت به ملكيت بدهيد با اينكه علم نداريد اگر از شما خواستند كه شما شهادت بدهيد كه اين مال، مال او بود يا نه مي‌توانيد شهادت بدهيد به استناد يد پس به استناد يد مي‌توان شهادت داد به ملكيت با اينكه انسان از اصل ملكيت بي خبر است خيلي از موارد است ممكن است يد، يد عاديه و غاصبه باشد پس لازم نيست كه انسان به واقع عالم باشد در ملكيت اين ‌طور است در زوجيت اين ‌طور است در طهارت اين ‌طور است منتها يك جا به اصل، يك جا به اماره؛ اما اينجا ما به استناد اصالت السلامه در تزاحم حقوقي، چنين اصلي نداريم يك چنين اصل باز و روشني نداريم اما از اينكه ما يك چنين چيزي داريم شارع مقدس امضا كرده كسي از وجود مبارك امام سؤال مي‌كند كه آيا من مي‌توانم به استناد اينكه اين كالا در دست فلان شخص است شهادت بدهم كه ملك اوست يا نه فرمود بله مي‌توانيد شهادت بدهيد عرض كرد چطور با اينكه من نمي‌دانم ملك اوست چگونه شهادت بدهم فرمود مي‌روي از او مي‌خري يا نه، عرض كرد بله خب فرمود شما كه مي‌رويد مي‌خريد اثر ملكيت بار مي‌كنيد خب اگر نمي‌داني مال او هست يا نه چرا از او مي‌خري پس مي‌شود به استناد يد كالايي را مال كسي دانست شما چطور خريد خودتان را صحيح مي‌دانيد اما شهادت را صحيح نمي‌دانيد اين روايت را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) در كتاب شريف وسائل جلد 27 صفحه 292 باب 25 از ابواب كيفيت حكم و احكام دعوا حديث دوم به اين صورت نقل كرد آن روايت اين است كه «محمد ‌بن‌ يعقوب عن علي ‌بن ‌ابراهيم عن ابيه و علي‌ بن‌ محمد القاساني جميعاً عن القاسم ‌بن ‌يحيي عن سليمان ‌بن ‌داود عن حفص‌ بن غياث عن ابي عبدالله(عليه السلام) قال قال له رجلٌ» حفص ‌بن‌ غياث مي‌گويد كسي به وجود مبارك امام صادق(سلام الله عليه) عرض كرد «اذا رأيت شيئاً في يدي رجلٍ يجوز لي ان اشهد انه له» اگر مالي در دست كسي بود او ذو اليد بود و يك اختلاف حقوقي پيش آمد من مي‌توانم در محكمه به سود او شهادت بدهم بگويم من شاهدم كه اين مال، مال اوست «يجوز لي ان اشهد انه له قال(عليه السلام) نعم» بله مي‌تواني شهادت بدهي «قال الرجل اشهد انه في يده و لا اشهد انه له فلعله لغيره» من مي‌توانم شهادت بدهم در محكمه بگويم من در دست اين ديدم نه شهادت بدهم كه اين مال اوست شايد اين مال ديگري باشد من آن مقداري را كه ديدم شهادت مي‌دهم من ديدم اين مال در دست اوست شهادت مي‌دهم كه اين مال در دست او بود نه شهادت بدهم كه اين ملك اوست من چطور مي‌توانم شهادت بدهم «فلعله لغيره فقال ابا عبدالله»(عليه السلام) حضرت او را به يك امر ارتكازي ـ چون تعليل همين است ـ تنبه داد روشنش كرد به يك امر روشني كه اين مجهول به وسيله آن معلوم روشن بشود فرمود كه: «أ فيحل الشراء منه» شما اگر رفتيد بازار خواستيد چيزي بخريد آيا اين شخصي كه در مغازه هست اين كالا در دست اوست از او مي‌خريد يا نمي‌خري؟ قال نعم بله از او مي‌خرم «فقال ابا عبدالله(عليه السلام) فلعله لغيره» او فقط ذو اليد است شايد مال مال او نباشد شما چگونه از او مي‌خريد شما كه علم نداري مال اوست كه چرا از او مي‌خريد معلوم مي‌شود كه يد اماره ملكيت است يك، در فضاي شريعت به اين اماره بها داده شده است از نظر مسائل حقوقي دو، آن‌گاه همان طور كه مي‌شود از او خريد مي‌شود شهادت داد كه اين ملك اوست سه، فرمود: «فمن أين جاز لك ان تشتريه و يصير ملكاً لك ثم تقول بعد الملك هو لي و تحلف عليه و لا يجوز ان تنسبه الي من صار ملكه من قبله اليك» خب شما يك چيزي را كه خريديد اصلاً مبنا و ريشه خريدن شما ذو اليد بودن آن فروشنده است شما وقتي خريديد چند تا كار مي‌كني يكي اينكه مي‌گويي ملك من است يكي اينكه اگر به محكمه رسيديد و نوبت به سوگند شد شما سوگند ياد مي‌كنيد كه اين مال من است خب اين كالا را به خود اسناد مي‌دهيد مي‌گوييد ملك من است سوگند هم ياد مي‌كنيد مي‌گوييد ملك من است همه اين حرفها به استناد يد آن ذو اليد است كه شما در دستش ديديد و از او خريديد آن وقت چگونه همه آثار واقعيت را بر ملك خود بار مي‌كنيد با اينكه ريشه اينها همان ذو اليد بودن اوست و شهادت به مالكيت او نمي‌توانيد بدهيد؟ شما اصل ملكتان را از او گرفتيد آن وقت خودتان را مالك مي‌دانيد و او را مالك نمي‌دانيد فرمود كه: «فمن أين جاز لك ان تشتريه و يصير ملكاً لك ثم تقول بعد الملك هو لي و تحلف عليه و لا يجوز ان تنسبه الي من صار ملكه من قبله اليك ثم قال ابو عبدالله(عليه السلام) لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق» در چند مورد است كه به اين اصل استناد شده كه اگر يد اماره نباشد «لما قام للمسلمين سوق» اين قيد وارد مورد غالب است و مورد احتياج است وگرنه مسلمين ندارد <لما قام للمسلمين سوق، لما قال لليهود سوق، لما قام للنصاري سوق، لما قام للانسان سوق>. شما الآن اين شهرها يا كشورهايي كه پنج شش مليت زندگي مي‌كنند وقتي مي‌رويد در بازار يا در فروشگاههاي مهم مي‌بينيد كه مسلمان و يهودي و مسيحي و زرتشتي و لائيك همه روي يد عمل مي‌كنند اين يك چيزي است كه ذات اقدس الهي به او بها داده و در غريزه مردم نهاده و او را هم امضا كرده كه يد اماره ملكيت است

پرسش: در مقام خريدن اختلاف و دعوايي نيست اما در مقام شهادت اختلاف هست.

پاسخ: بله خب در مقام خريدن احراز مالكيت بايد باشد.

پرسش: در احراز مالكيت دعوايي نيست.

پاسخ: لازم نيست دعوا باشد بايد احراز بكند انسان مال مردم را كه نمي‌تواند بخرد اينكه انشا مي‌كند قصد تمليك مي‌كند قصد تملك مي‌كند جدش بايد متمشي بشود آيا از كسي كه محتمل السرقه است كالاي محتمل السرقه را مي‌گويد تملكت؟

همان احياي فطرتي كه حضرت فرمود يا تنبه كه داد حالا اگر نسبت به مسئله حقوقي مطرح شد يعني اين شخص كالايي را كه از بازار خريده مورد دعوا قرار گرفت كسي گفت اين كالا مال من است اين شخص قسم ياد مي‌كند به اينكه اين مال من است حضرت فرمود شما چطور قسم ياد مي‌كنيد كه مال شماست در حالي كه ريشه حرف شما هم دست ديگري بود شما دو تا جزم داريد يكي اينكه قبل از محكمه مال را به خودتان اسناد مي‌دهيد مي‌گوييد اين مال من است دوم اينكه اگر به محكمه رسيد سوگند ياد مي‌كنيد كه اين مال من است خب اين دو تا كار شما سند دارد يا ندارد بله سندش اين است كه شما از دست كسي خريديد فرمود اگر يد معتبر نباشد كه «لما قام للمسلمين سوق»[8] تا اينجا روشن شد كه در فضاي ملكيت، زوجيت، طهارت، اينها انسان مي‌تواند يا به اصل عملي يا به اماره اكتفا كند اينجا شما كه اماره نداريد در اينجا اماره نيست مي‌خواهيد با اصل مسئله سبق و عدم سبق را احراز كنيد اين مشكل است در بخشي از فرمايشات علامه در تذكره[9] و موافقت برخي از فقهاي ديگر چون ميدان دار همه اين مسائل مرحوم علامه در تذكره است براي بررسي مسائل شركت و مسائل قضا اين تذكره مرحوم علامه خيلي كارساز است چون فروع فراواني را ذكر كرده ـ حشرش با انبياي الهي ـ منتها اين بزرگوار نظير مرحوم شيخ اينها فقه تطبيقي نوشتند فقه مقارن نوشتند اما همواره آن آدب را رعايت كردند و حريم را حفظ كردند اينها در عين حال كه فقه مقارن نوشتند فقه تطبيقي نوشتند وقتي مي‌خواهند از شافعي نقل كنند از ابوحنيفه نقل كنند از احمد و مالك نقل كنند در قبال شيخ مفيد و صدوق و ابن براج و شيخ طوسي و اينها را مي‌آورند ديگر ـ معاذ الله ـ نمي‌گويند كه شافعي اين‌چنين گفته وجود مبارك امام صادق آنچنان گفته ائمه آنها را در فقه تطبيقي و مقارن در رديف علماي خودمان ذكر مي‌كنند نه اينكه فتواي ائمه آنها را در برابر فتواي ائمه ما ذكر بكنند در فرمايشات مرحوم شيخ در خلاف هم همين طور است در تذكره مرحوم علامه يا مختلف‌ او و مانند آن كه فتواي مقارن نقل مي‌كند اين هنرمندي را هميشه حفظ كرده است خب مطلبي در اينجاست و آن اين است كه در اين‌گونه از موارد اگر بايع كه منكر است سوگند ياد كند بر نفي علم كافي است كه من علم نداشتم مرحوم شيخ[10] فرمايشي دارد كه اين فرمايش مرحوم شيخ مورد توجه مرحوم آقا سيد محمد كاظم[11] شد مورد توجه مرحوم آخوند[12] شد بايد در جمع بندي نهايي مطرح بشود و خلاصه فرمايش مرحوم شيخ اين است شمايي كه مي‌گوييد بايع سوگند ياد كند بر نفي علم كافي است اگر منظور اين است كه اين پرونده فعلاً مختومه بشود نه ختم مطلق ولي در حقيقت پرونده باز است «الي ان تقوم البينه»[13] تا بينه قيام بكند و مشتري بينه اقامه كند اگر منظور اين است عيب ندارد اما اگر منظور اين است كه اصل دعوا با سوگند بر نفي علم خاتمه پيدا كند اين نمي‌شود مشتري كه نمي‌گويد شما علم داشتيد مشتري مي‌گويد كالاي معيبي را تحويل ما داديد شما حالا بگوييد من علم نداشتم بر فرض علم نداشتي يعني من گناه نكردم خلاف نكردم يا كار خلاف اخلاق انجام ندادم اينكه مشكل حقوقي را حل نمي‌كند شما بايد قسم بخوريد كه سالم تحويل داديد او را كه نمي‌توانيد قسم بخوريد قسم مي‌خوري كه من علم نداشتم چه علم داشته باشي چه علم نداشته باشي ما كه نمي‌خواهيم بگوييم شما تكليفاً كار بدي كرديد مي‌گوييم اين كالا كه معيب است من حق پس دادن دارم يا حق أرش دارم اين فرمايش مرحوم شيخ هم مورد نقد مرحوم آقا سيد محمد كاظم[14] قرار مي‌گيرد هم مورد نقد مرحوم آخوند[15] قرار مي‌گيرد و جاي نقد هم هست اين چه حرفي است شما مي‌زنيد پرونده باز باشد يعني چه؟ پرونده يا باز است يا بسته، فعلاً بسته است تا دليل بيايد يعني چه؟ اين پرونده كه آمد تا تكميل نشده قاضي حق حكم ندارد فعلاً ببنديم دوباره باز كنيم يعني چه؟ اگر منظورتان اين است كه پرونده همچنان باز است و پيگرد جدي ندارد خب اين معنايش اين است كه اين قسم اثر ندارد چون قسم از منكر مثل بينه از مدعي براي فصل خصومت است قاضي حالت منتظر ندارد وقتي سوگند شد يا بينه شد او خصومت را برطرف مي‌كند پس اين معنا كه منكر كه توان آن را ندارد سوگند ياد كند بر نفي عيب، قسم ياد كند بر نفي علم و اين اصل دعوا را اسقاط نكند لكن از شتاب دعوا بكاهد پرونده فعلاً مسكوت باشد و نه مختوم كه فرمايش شماست يك چنين چيزي نداريم حالا اين البته اشكالي است كه بعدها بايد مطرح بشود. مرحوم شيخ نظرش اين است كه پرونده با اين سوگند بر نفي علم مسكوت است و نه مختوم، تا بينه قائم بشود اگر بينه قائم شد پرونده مختوم مي‌شود و از طرفي هم سوگند بر نفي علم در صورت اختبار هم ممكن است حالا آنجا يك اختبار كرده باز هم مي‌تواند سوگند ياد كند بر نفي علم اين عصاره سخنان بخشي از فقها كه منهم الشيخ(رضوان الله تعالي عليه)[16] است در جمع بندي نهايي بايد به اين نكته حساس توجه كرد كه آيا ما پرونده مسكوت داريم با پرونده منطوق و پرونده مختوم؛ يا پرونده، يا مختوم است يا مفتوح ديگر مسكوت و امثال ذلك كه موقتاً اين دعوا ساقط بشود تا بينه اقامه بشود اين را نخواهيم داشت.

«والحمد لله رب العالمين»


[1] . مكاسب(انصاري، ط- جديد)، ج5، ص340.
[2] . مكاسب(محشي)، ج14، ص133.
[3] . مستدرك الوسائل، ج2، ص583.
[4] . وسائل الشيعه، ج2، ص356.
[5] . مستدرك الوسائل، ج2، ص583.
[6] . حاشية المكاسب(آخوند)، ص227.
[7] . شرائع الاسلام، ج4، ص121.
[8] . وسائل الشيعه، ج27، ص292.
[9] . تذكرة الفقهاء(ط- جديد)، ج11، ص211.
[10] . مكاسب(انصاري، ط- جديد)، ج5، ص341-342.
[11] . حاشيه مكاسب(يزدي)، ج2، ص92.
[12] . حاشيه مكاسب(آخوند)، ص229.
[13] . مكاسب(انصاري، ط-جديد)، ج5، ص342.
[14] . حاشيه مكاسب(يزدي)، ج2، ص92.
[15] . حاشيه مكاسب(آخوند)، ص229.
[16] . مكاسب(انصاري، ط- جديد)، ج5، ص341-342.