درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:کتاب خيارات/ خيارات/ مسقطات خيار رويت

در اينكه بذل يا تبديل مسقط خيار است يا نه؟ قبلاً گذشت و در اينكه شرط بذل يا شرط تبديل جايز است و مي‌تواند كارآمد باشد يا نه؟

چهار فرع در ضمن‌اش مطرح شده بود كه سه فرع از فروع گذشته تبيين شد فرع چهارم با تأمل در مسائل قبلي روشن مي‌شود:

شرط چهارم اين است كه به نحو شرط نتيجه تبديل بين واجد وصف و ثمن كه اين لازمه‌اش انحلال عقد است قبل از اينكه مسئله خيار اعمال بشود خود عقد بايد منحل بشود تا ثمن برگردد مال مشتري بشود بين ثمن مشتري و بين عين واجد وصف كه مال بايع است تبديل صورت بايد بپذيرد اين شرط چهارم اشكالات شرايط قبلي را داراست و دفع آن اشكالات هم اينجا جاري است منتها شرط نتيجه درباره انحلال عقد آسان‌تر است از شرط نتيجه درباره تبديل عين به عين. اگر شرط بكنند كه عقد منحل بشود آسان‌تر است از اينكه شرط بكنند كه يك عيني با عين ديگر مبادله بشود. اما در همه حالات خيار باقي است زيرا اين شرط تبديل مشروطٌ له را ذي حق مي‌كند نه اينكه حق مشروطٌ له را كه خيار است ساقط بكند او همچنان مي‌تواند خيارش را اعمال بكند به اين شرط عمل نكند و مي‌تواند خيار اعمال نكند و به شرط عمل بكند. پس شرط تبديل چه به نحو شرط فعل چه به نحو شرط نتيجه به نفع مشروطٌ له است مشروطٌ له همان ذو الخيار است ذو الخيار قبل از شرط مخير بود بين امضاي عقد و فسخ عقد اما بگويد كه تبديل بكن يك چنين حقي را نداشت يك عين شخصي را با يك وصفي يا با ديدن نمونه اين خريد.

مبيع عين شخصي است يعني اين يخچال يا تلويزيوني كه بسته بود او را خريد منتها براي رفع غرر وصف او را از بايع شنيد يا نمونه او را در نمايشگاه ديد كه با مشاهده نمونه يا با شنيدن وصف و گزارش، غرر برطرف شد پس بيع صحيح است وقتي باز كردند ديدند كه بر خلاف آنچه كه شنيد درآمد بر خلاف آنچه كه نمونه‌اش را ديد درآمد آن وقت خيار دارد به نام خيار ر‌ؤيه. حق ندارد بگويد تبديل بكن به يك رنگ ديگر به يك واجد وصف و مانند آن ولي اگر شرط تبديل كردند اين شرط نافذ است بايد اگر او خواست كه تبديل بكنند بايد تبديل بكنند. پس شرط تبديل كاري به مسئله خيار ندارد چون مشروطٌ له همان ذو الخيار است ذو الخيار مي‌تواند بگويد من مي‌خواهم به اين شرط عمل كنم يعني معامله را به هم نمي‌زنم تبديل مي‌كنم تبديل به احد النحوين است كه گذشت يا نه معامله را به هم مي‌زنم.

پرسش:؟پاسخ: بله خب چون آنكه فاقد وصف درآمد متضرر است و مي‌خواهد عوض كند وگرنه براي فروشنده كه همه را عرضه كرده. فروشنده كه نمي‌گويد اگر فاقد اين وصف درآمد من واجد وصف مي‌دهم خب از همان اول واجد وصف را معرفي كرد خب همان را مي‌خواهد بدهد ولي اگر بگويد كه تو خيار نداشته باش اين‌چنين نيست چون او نمي‌خواهد شرط كند سقوط خيار را با اين كه اين مي‌خواهد بگويد كه دستمان باز باشد اين جزء مسقطات خيار نيست خود اين شرط جزء مسقطات خيار نيست. نعم، اگر از همان اول شرط بكنند كه اگر فاقد وصف درآمد شما ديگر خيار نداشته باش ما عوض مي‌كنيم خب بله اين شرط سقوط خيار است در متن عقد خب اين اقسام چهارگانه و فروع چهارگانه كه شرط تبديل هست به نحو فعل. شرط تبديل هست به نحو نتيجه و علي كلا التقديرين تبديل بين واجد وصف و فاقد وصف يا تبديل بين واجد وصف و ثمن. اين فروع چهارگانه گذشت لذا در مسئله مسقطات فرعي نمانده.

مسئله بعدي مرحوم شيخ آن است كه ايشان مرحوم شيخ سعي مي‌كنند كه اين كتاب شريف بيع را كه درباره فروع بيع است به صورت قواعد فقهي در بياورند در بسياري از مسائل ملاحظه فرموديد كه اول فرع را به طور خصوصي مربوط به بيع باز مي‌كنند بعد اين را پر و بال مي‌دهند زمينه استنباط قاعده فقهي را از اين فرع وسيع فراهم مي‌كنند بعد به صورت قاعده فقهي درمي‌آورند لذا اگر كسي با كتاب شريف بيع مرحوم شيخ واقعاً اطلاع كافي داشته باشد در اين رشته كار كند اين مي‌تواند در معاملات صاحب‌نظر باشد در عقد فضولي ايشان اين كار را كردند در بسياري از مسائل جريان را از خصوص بيع به ساير عقود سرايت دادند الآن هم همان كار را دارند مي‌كنند خيار ر‌ؤيه از احكام بيع است براي اينكه به صورت صريح آنچه كه در صحيحه جميل‌بن‌درّاج آمده است مربوط به بيع است مربوط به عقد اجاره يا عقد صلح يا عقد رهن و ساير عقود نيست حالا مطرح مي‌كنند كه آيا خيار ر‌ؤيه در خصوص بيع است يا در عقود ديگر اگر از دليل توانستند وسعت را استفاده كنند اين از فرع فقهي به صورت قاعده فقهي درمي‌آيد تاكنون مسئله اين بود كه اگر كسي كالايي را در اثر مشاهده نمونه يا در اثر شنيدن گزارش وصف خريد و اين كالا فاقد وصف درآمد مشتري خيار ر‌ؤيه دارد سخن از بيع و شراء و مبيع و ثمن است اما الآن صحبت در اين است كه هر كسي يك معامله بكند خواه در آن معامله تمليك باشد يا نباشد، آن تمليك خواه طرفيني باشد يا يك طرفه، خواه آن تمليك ملك باشد عين باشد يا منفعت خب اين وسعت پيام يك قاعده فقهي را به همراه دارد نه فرع فقهي. آنجا كه تمليك هست مثل عقد بيع، مثل عقد اجاره، مثل عقد صلح و مانند آن آنجا كه تمليك عين است نه تمليك منفعت مثل بيع و صلح و مانند آن آنجا كه تمليك منفعت است نه تمليك عين مثل اجاره آنجا كه اصلاً سخن از تمليك نيست مثل رهن و هكذا چون در رهن راهن چيزي را تمليك مرتهن نمي‌كند همان طور كه عين براي راهن است منافع عين مرهونه در مدت رهن مال راهن است نه براي مرتهن اگر خانه‌اي را رهن كسي گذاشتند خود صاحبخانه مي‌تواند در آن مدت رهن در خانه بنشيند منافع عين مرهونه را كه به راهن منتقل نمي‌كنند منافع عين مرهونه براي خود راهن است پس در عقد رهن هيچ تمليك و تملكي نيست فقط وثيقه است و خواه آن عقد لازم من الطرفين باشد مثل بيع و امثال بيع اجاره و امثال اجاره خواه لازم من طرفٍ و جائز من طرفٍ آخر باشد كالرهن چون عقد رهن از طرف راهن لازم است از طرف مرتهن كه لازم نيست. مرتهن مي‌تواند بگويد من حالا ديگر به شما اطمينان پيدا كردم بياييد عين مرهونه‌تان را بگيريد ديگر براي مرتهن لازم نيست خيار جعل بكنند چون خود اين عقد رهن از طرف مرتهن جايز است ديگر نيازي به خيار ندارد مثل اينكه هبه خيار نمي‌خواهد عقدي كه خودش جايز است جواز حكمي دارد نيازي به خيار ندارد خب.

پس بنابراين همه موارد را شامل مي‌شود اگر شامل شد بيش از يك قاعده فقهي درمي‌آيد ديگر اختصاصي كه يك فرع فقهي كه نيست. آيا خيار ر‌ؤيه به اين وسعت در همه اين عقود راه دارد يا نه؟ مستحضريد كه اگر خواستيم از سعه و ضيق حقي بحث كنيم الا و لابد بايد در دليل آن تأمل كنيم اگر دليل او وسيع بود اين حق در همه عقود هست اگر دليل او بسته بود اين عقد در مدار بسته منعقد مي‌شود دليلي كه براي خيار ر‌ؤيه ذكر كردند سه قسم بود:

اول قاعده لاضرر بود كه يك امر عام است.

دوم صحيحه جميل‌بن‌درّاج بود كه سيدنا الاستاد امام(رضوان الله عليه) و همفكرانشان روي اين صحيحه تكيه كردند.

سوم خيار تخلف وصف بود كه مرحوم آقاي نائيني و شاگردان مرحوم آقاي نائيني و بعضي از مشايخ ما(رضوان الله عليهم) روي اين خيلي تكيه كردند بالأخره سه دليل براي خيار ر‌ؤيه بود اگر دليل قاعده لاضرر باشد خب اين قاعده لاضرر اختصاصي به مسئله بيع ندارد لاضرر پيامش اين است كه حكمي كه منشأ ضرري باشد برداشته شد يا موضوعي كه منشأ ضرر باشد حكم او برداشته شد به هر تقدير اين‌گونه از عقود اگر قابل فسخ نباشد منشأ ضرر هست حالا يا لزوم اينها منشأ ضرر است كه اين حكم ضرري است يا نه اين پيمان ضرري است حكم اين پيمان ضرري لزوم است كه برداشته شد خب اين وسعت اين معنا اختصاصي به بيع ندارد اگر كسي اجاره كرده خانه‌اي را كه اين خانه واجد آن اوصاف باشد بنگاهي به او اين ‌طور گزارش داده و يا خانه‌هايي را ساختند چند دستگاه او رفته بعضي از نمونه‌ها را ديده آنچه را كه مبيع بود او را نديده ولي نمونه‌هايش را به او نشان دادند بعد خود مبيع را كه رفت تحويل بگيرد ديد فاقد وصف است خود مورد اجاره را.

در عقد اجاره هم خيار ر‌ؤيه هست همان طور كه در عقد بيع هست همان طور كه در رهن هست اگر در رهن هم هست اگر كسي خانه‌اي را به عنوان رهن به طلبكار داد طلبكار وثيقه مي‌خواهد كه اگر به حق‌اش نرسيد بدهكار اين دين را نداد او عين مرهونه را بفروشد و طلب خودش را بگيرد خب اگر عين در جايي بود كه به اين قيمت نمي‌خرند يا به اين آسانيها نمي‌خرند بر خلاف وصف درآمد بر خلاف نمونه‌هايي كه به او نشان داده درآمد اين خيار ر‌ؤيه دارد اين ضرر متوجه اوست و لاضرر اين را برمي‌دارد. پس اگر سند خيار ر‌ؤيه قاعده لاضرر بود همان طور كه لاضرر در بيع هست در صلح هست در اجاره هست در رهن هست و مانند آن. البته مستحضريد كه اثبات خيار به عنوان حق به صرف قاعده لاضرر بدون دشواري نيست. آيا لاضرر لزوم را برمي‌دارد و جواز حكمي را مي‌گذارد يا لزوم چون حق است برمي‌دارد جواز حقي مي‌گذارد اين آسان نيست. ولي اگر صحيحه جميل‌بن‌درّاج بود و كسي نخواست جامداً و راكداً با صحيحه برخورد كند بله مي‌تواند از مسئله بيع به غير بيع تعدي كند از راه تنقيح مناط، از راه القاي خصوصيت اما اگر كسي جمود كرد خب بله صحيحه جميل غير بيع را شامل نمي‌شود لكن مستحضريد كه در بيع معاملات بيع و مانند آن يك احكام تعبدي محض نظير اينكه نماز صبح بايد جهر باشد اينكه نيست وقتي وجود مبارك حضرت مي‌فرمايد كه اگر چيزي را خريدي فاقد وصف درآمد «فله خيار الرؤية» اين وقتي به عرف القا كنيد به عرف متشرع كه با بيانات ائمه(عليهم السلام) آشنا هستند و اين بيانات را مي‌پذيرند مي‌گويند اجاره هم همين طور است حالا اگر دو تا خانه به دو نفر در بنگاه يكي را فروختند يكي را اجاره دادند هر دو را هم با وصف مشخص با خصوصيات معين يا يكي را اجاره دادند يكي را فروختند. چطور نسبت به آن بيع شما قبول داريد كه او خيار ر‌ؤيه دارد اما او نسبت به مستأجر خيار ر‌ؤيه ندارد؟ اين را عرف نمي‌پذيرد ارتكاز قبول ندارد معلوم مي‌شود القاي خصوصيت ممكن است تنقيح مناط ممكن است پس اگر دليل خيار ر‌ؤيه صحيحه جميل‌بن‌درّاج باشد باز راه براي توسعه از بيع به غير بيع باز است. لكن مقدار وسعت نظير مقدار وسعت قاعده لاضرر نيست قاعده لاضرر ناطق است زبانش باز است ضرر را برطرف مي‌كند اينجا مربوط به القاي خصوصيت است تنقيح مناط است مستحضريد همان طور كه دليل گاهي لفظي است و گاهي لبي از دليل لبي نمي‌شود عموم يا اطلاق گرفت از تنقيح مناط و القاي خصوصيت و امثال ذلك هم نمي‌شود به عموم اطلاق گرفت. حالا ببينيم تا كجا مي‌شود القاي خصوصيت كرد تا كجا مي‌شود تنقيح مناط كرد اما بر خلاف قاعده لاضرر كه خودش زمان دار است و عموم و اطلاق را به همراه دارد مسئله تنقيح مناط و القاي خصوصيت گرچه از لفظ گرفته شده ولي از نظر وسعت دادن شبيه دليل لبّي است يعني نمي‌شود گفت تا كجا مي‌شود القاي خصوصيت كرد تا كجا مي‌شود تنقيح مناط كرد. سوم مسئله تخلف وصف است جريان تخلف وصف اين در همه عقود هست اختصاصي به بيع ندارد و خود اين دليل به عنوان شرط ضمني سيال است و حكمش هم سيال.

بيان ذلك اين است كه در عقود لازمه خواه محتوايش تمليك باشد مثل بيع و صلح و اجاره خواه محتوايش تمليك نباشد مثل رهن. تمليك عين باشد مثل بيع و صلح يا تمليك منفعت باشد مثل اجاره هيچ فرقي نمي‌كند همه اينها دو مرحله‌اي هستند:

مرحله اوليٰ عقد است يك عقدي است كه اين عقد پيامش تبديل عين به عين يا تبديل حق به حق يا تبديل منفعت به مال و مانند آن است كه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ اين مرحله اوليٰ را كه آن محور اصلي اين معامله است شامل مي‌شود.

مرحله دوم اين است كه هر كسي يك عقدي كرد تمليكي كرد بايد پاي اين عقد بايستد به اين عقد وفا كند اين مرحله دوم مربوط به عمل به عقد است وفاي به عقد است نه مربوط به خود عقد. ما يك عقد داريم كه ايجاب و قبول است پيام او تبديل مال به مال يا حق به حق يا عين به منفعت يا منفعت به عين اين‌چنين است. يك مرحله وفاي به عقد داريم وفاي به عقد التزام است به تعهد و التزام است به عمل. پس يك عقد داريم كه پيام او تبديل دو چيز است يك تعهد و قراردادي است يك مرحله وفاي به عقد داريم اين مرحله دوم گاهي مطلق است گاهي مشروط آنجا كه مطلق است اين است كه كسي كالايي را خريد ديگري كالايي را فروخت هيچ شرطي هم نكردند در اينجا اين عقد لازم است من الطرفين بالقول المطلق كسي حق فسخ ندارد و مانند آن اگر خواستند اقاله كنند به هم بزنند بايد تراضي طرفين باشد گاهي اين‌چنين نيست كه وفاي به عقد مطلق باشد وفاي به عقد مشروط است يعني احد الطرفين يا كلا الطرفين مي‌گويند اين عقدي كه ما كرديم وقتي پاي او مي‌ايستيم او را وفا مي‌كنيم كه آن ثمن داراي اين خصيصه باشد يا آن مثمن داراي اين خصوصيت باشد پس التزام ما به عمل به عقد مطلق نيست مشروط است اين مرحله دوم آنجايي كه احد الطرفين شرط مي‌كنند كه كالا داراي اين وصف باشد معنايش آن است كه در مرحله اوليٰ ما پيمان بستيم بين اين دو چيز در مرحله ثاني كه مربوط به عقد نيست مربوط به وفاي به عقد است يعني به اوفوا برمي‌گردد نه به العقود اين وفاي به عقد ما مشروط است من وقتي به اين عقد وفا مي‌كنم كه اين عين داراي اين شرط باشد اگر واجد اين شرط نبود من وفا نمي‌كنم پس «اوفوا» مقيّد خواهد بود نه مطلق چرا؟ براي اينكه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نمي‌گويد هر عقدي را در هر شرايطي بايد وفا كنيد، مي‌گويد هر عقدي را هر جور بستيد وفا كنيد نه هر عقد را بالقول المطلق وفا كنيد ولو فاقد آن تعهداتتان باشد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مي‌گويد اين عقد اگر لازم بود وفايش لازم است جايز بود وفايش جايز است. اگر تمليك عين بود بايد عين را تمليك كنيد. اگر تمليك منفعت بود بايد منفعت را تمليك كنيد. اگر اصلاً تمليك نبود نه تمليك عين نه تمليك منفعت فقط وثيقه بود مثل رهن بايد وثيقه بدهيد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ كه نمي‌گويد بالقول المطلق اين عقد لازم است و بايد تمليك كنيد كه مي‌گويد هر عقدي را هر طور بستيد وفا كنيد اين معناي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ است. خب اگر عقد را مطلقاً بستند وفاي او مي‌شود مطلق و عقد را مشروطاً بستند وفاي او مي‌شود مشروط اگر پيام ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ با اين تحليل قابل گسترش است اين خيار ر‌ؤيه فرق نمي‌كند چه در باب بيع باشد چه در اجاره باشد چه در صلح باشد چه در رهن همه موارد را شامل مي‌شود چرا؟ چون اگر كسي خانه‌اي را رهن دارد در عقد رهن خب بنا شد كه هيچ كدام تمليك نكنند هيچ كدام تملك هم نمي‌كنند هيچ تمليك و تملك هم نيست. ولي گفت خانه‌اي است نزديك خيابان راه دارد آب و برق و تلفن دارد اين شرايط را دارد طلبكار اين خانه را نديد ولي با اين وصف گفت خيلي خب من اين خانه را به عنوان رهن قبول مي‌كنم براي اينكه اين خانه اگر شخص به طلبش نرسيد اين قابل فروش است و مي‌فروشد و به طلبش مي‌رسد بعد ديد كه اين خانه در جايي است كه آب و برق و تلفن ندارد خب اين قابل خريد و فروش نيست اين فاقد آن وصف درآمد اين عين مرهونه را وقتي بخواهند به مرتهن بدهند مرتهن مي‌تواند اين رهن را فسخ كند بگويد من اين را قبول ندارم و خانه ديگري رهن بدهيد اين خيار ر‌ؤيه دارد چرا؟ براي اينكه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نمي‌گويد كه هر عقد را به هر وسيله است بايد وفا كنيد كه مي‌گويد هر عقد را هر طور بستي وفا كن اين عقدي كه بسته بود اين بود كه آن عين واجد اين اوصاف باشد الآن مرتهن مي‌بيند اين عين مرهونه فاقد آن اوصاف است مي‌گويد من قبول ندارم خيار دارم.

اگر مسئله خيار ر‌ؤيه به شرط به تخلف شرط ضمني برگردد كما هو الحق اين شرط ضمني مرحله وفا را درگير مي‌كند گرچه مرحله عقد مطلق است در اجاره بين موجر و مستأجر هيچ اختلافي نيست كه اجاره‌اي شده ولي در مقام وفا اين وفا مقيد است آن مستأجر گفت خانه بايد داراي اين شرط باشد وگرنه من وفا نمي‌كنم آن مرتهن گفت كه آن عين مرهونه بايد واجد اين وصف باشد وگرنه من به اين عقد وفا نمي‌كنم اگر بازگشت خيار ر‌ؤيه به تخلف شرط ضمني است و معنايش اين است كه وفاي به عقد مشروط است نه مطلق يعني التزام در التزام است طرف مي‌گويد من وقتي به اين عقد وفا مي‌كنم كه اين واجد شرط باشد وگرنه وفا نمي‌كنم خود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ خيار ر‌ؤيه را به همراه دارد چون خود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ خيار ر‌ؤيه را به همراه دارد براي اينكه اين مي‌گويد هر طور كه تعهد كردي همان طور عمل بكن اينها تعهد كردند كه واجد وصف باشد اين معنا اختصاصي به بيع ندارد همه عقود را در بر مي‌گيرد. خب اين يك راه اجمالي است براي اثبات اينكه خيار ر‌ؤيه تنها يك فرع فقهي مربوط به بيع نيست در همه عقود هست.

راه چهارم كه غير از اين سه راهي بود كه قبلاً هم مطرح شد اين است كه خيار ر‌ؤيه يك امر تأييدي است نه تأسيسي براي اينكه قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست بعد از اسلام هم در حوزه مسلمين هست هم در حوزه غير مسلمين هست هم در بيع هست هم در غير بيع هست و آن خيار ر‌ؤيه اين است كه هر كسي يك معامله‌اي كرده با يك شرطي بعد خلاف آن شرط درآمد خب اين را پس مي‌دهد. اين بناي عقلاست غرائز عقلا اين است ارتكاز مردم اين است كسي اين را ديگر اينجا فروشنده نمي‌تواند بگويد كالايي كه فروختم پس نمي‌گيرم اين ملزم به پس گرفتن است اين بنگاه معاملاتي همين طور است بنگاه رهن هم همين طور است پس چه در بيع چه در اجاره چه در صلح چه در رهن همه موارد همه اين همان قانون بين المللي است اين بود اين يك، و چنين كاري هم در معرض ديد شارع مقدس بود اين دو، و هرگز شارع مقدس اين را ردع نكرده اين سه، از اين امضا درمي‌آيد چهار، و اگر صحيحه جميل و امثال جميل در اين زمينه وارد شدند اين هم تأييد غرائز عقلاست يك وقت است ما مي‌گوييم كه اصل را شارع مقدس در صحيحه جميل فرمود ما مي‌خواهيم از صحيحه جميل با القاء خصوصيت و تنقيح مناط به ساير عقود برسيم اين مي‌شود تأسيسي يك وقت است مي‌گوييم قبل از صحيحه جميل اين حرفها پيش مردم بود و شارع هم همه اينها را با همه وسعت ديد و ردع نكرده و همين امضاست اين احتياجي به القاي خصوصيت ندارد كار مردم برابر غريزه‌شان سيال در همه عقود است و سيال در همه معاملات اين راه چهارم اگر پا بگيرد با همه مبادي‌اش هم اوسع و اعم از آنهاست و هم شايد اسهل از آنها هم باشد كه اصل خيار ر‌ؤيه مسئله تأييدي است نه تأسيسي و اصلش هم عام است نه اينكه ما از باب بيع و ابواب ديگر با القاي خصوصيت و امثال ذلك بخواهيم تعدي بكنيم پس با اين چهار راه مي‌شود از آن يك قاعده فقهي درآورد و آن اين است كه هر معامله‌اي بشود كه فاقد وصف بود آن طرف مي‌تواند معامله را به هم بزند خب تا اينجا اين راه اساسي بود كه قابل طي كردن بود.

مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) راهي را ارائه كردند بعضي از بزرگان مثل مرحوم آقاي حائري(رضوان الله عليه) آن طور كه در تقريرات مرحوم آقاي اراكي(رضوان الله عليهم اجمعين) هست اشكال كردند. مرحوم شيخ انصاري فرمودند كه اين خيار ر‌ؤيه در غير بيع هم هست چرا؟ براي اينكه در غير بيع مثل صلح يا اجاره و مانند آن اگر طرفين يكي تعهد كرده يكي پذيرفته كه عين واجد اين وصف باشد و اين عين فاقد وصف درآمد امر دائر است بين سه چيز سه حكم كه دو حكمش را نمي‌شود پذيرفت يكي‌اش حتماً ثابت است.

بيان ذلك اين است كه اگر معامله‌اي شده خواه به صورت بيع، خواه به صورت صلح، خواه به صورت اجاره خواه به صورت رهن و عقود ديگر و آن شيء فاقد وصف درآمد يا بايد بگوييم اين معامله باطل است يا صحيح است مع اللزوم يا صحيح است مع الخيار «و الاولان باطلان فالثالث هو الحق» بيان ذلك اين است كه اگر ما بگوييم اين معامله باطل است خب معامله‌اي كه صحيحاً منعقد شد اگر بدون گزارش بود بدون مشاهده نمونه بود مي‌شد غرر و معامله باطل اما بدون گزارش و بدون ديدن نمونه كه نبود نمونه‌اش را در نمايشگاه ديد يا وصفش را از بنگاهي شنيد كه جهل و خطر برطرف شد معامله غرري نيست پس معامله صحيحاً منعقد شد اين معامله كه صحيحاً منعقد شد چرا باطل بشود؟ وقتي طرف ديد اين فاقد وصف است صرف مشاهده فقدان در اين زمان آن معامله باطل مي‌شود خب معامله‌اي كه صحيحاً منعقد شد بالأخره مبطلش دليل مي‌خواهد. اگر بگوييم نه صحيح است مع اللزوم خب اين ضرر كسي كه فاقد وصف به او تحميل شده با چه جبران بشود؟ اين ضرر از ناحيه طرف مقابل درآمده و منشأ اين ضرر هم لزوم معامله است نه صحت معامله قاعده لاضرر هم قاعده امتناني است اگر صحت معامله را به هم بزند كه بر خلاف منت است بايد لزوم معامله را به هم بزند. بنابراين، نه مي‌شود گفت كه اين معامله باطل است براي اينكه صحيحاً منعقد شد نمي‌شود گفت كه صحيح است مع اللزوم براي اينكه ضرر را براي چه تحميل بكنيم به چه مناسبت لازم باشد. خب اين اختصاصي به بيع ندارد پس صحيح است مع الخيار اين راه را كه مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) طي كردند كه از لزوم كه به بركت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ درمي‌آيد ضرر پيدا مي‌شود و اين ضرر قابل تحمل نيست.

مرحوم آقاي حائري(رضوان الله عليه) است برابر تقريرات مرحوم آقاي اراكي(رضوان الله عليهم) به مرحوم شيخ گفتند كه درست است كه ما اگر بخواهيم از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ لزوم در بياوريم اين لزوم ضرري است و قاعده لا ضرر جلويش را برمي‌دارد ولي دليل لزوم كه تنها ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نيست خود شما هم يكي از راههايي كه براي اثبات لزوم عقد ذكر كرديد استصحاب ملكيت بود گفتيد كه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ هر جا مشكل پيدا كرد ما به بركت استصحاب ملكيت چيزي را ثابت مي‌كنيم كه مساوق با لزوم است بيان ذلك اين است كه اگر فرشي را فرش فروش به فرش بخر فروخت ما نمي‌دانيم اين معامله لازم است يا نه، اين فرش ملك طلق مشتري شد قبل از اينكه فروشنده بيايد فسخ كند و بگيرد اين فرش ملك خريدار است بعد از اينكه اين فسخ كرد ما نمي‌دانيم اين فرش از ملكيت مشتري به در آمده يا نه اگر دليل لفظي نداشتيم اگر اماره‌اي در كار نبود استصحاب ملكيت مي‌كنيم مي‌گوييم قبل الفسخ كه اين فرش ملك مشتري بود بعد الفسخ كما كان معلوم مي‌شود كه اين فسخ بي اثر است و اين فرش ملك مشتري است اين «ينتج ما هو مساوقٌ لللزوم» معلوم مي‌شود فسخ فروشنده بي اثر است يعني او حق ندارد يعني معامله لازم است يكي از راههايي كه مرحوم شيخ براي اثبات لزوم عقد بيع و امثال عقد بيع راههايي كه طي كردند همين استصحاب بود مرحوم حائري مي‌فرمايند كه شما خودتان با استصحاب لزوم درست كرديد ما اگر نتوانيم از عموم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ لزوم بفهميم براي اينكه ممكن است با قاعده لاضرر ناهماهنگ باشد با استصحاب ملكيت مي‌فهميم.

نقد مرحوم آقاي حائري(رضوان الله عليه) وارد نيست براي اينكه لاضرر همان طور كه جلوي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ را مي‌گيرد جلوي استصحاب را هم مي‌گيرد مگر به شما اجازه مي‌دهد شما استصحاب بكنيد؟ اگر لاضرر نباشد و لاضرر نتواند جلوي آن ادله را بگيرد اگر لاضرر آنجا اثر دارد اينجا هم اثر دارد آنجا اثر ندارد اينجا هم اثر ندارد نمي‌گذارد شما استصحاب بكنيد. اگر كسي بگويد لاضرر جلوي اوفوا را نمي‌گيرد اينجا هم جلوي استصحاب را نمي‌گيرد و اگر جلوي او را گرفت اينجا هم جلوي او را مي‌گيرد. شما مي‌خواهيد بين استصحاب و «اوفوا» فرق بگذاريد به اوفوا چرا تمسك نمي‌كنيد مي‌گوييد براي اينكه شايد لاضرر جلويش را بگيرد خب به استصحاب هم شما نمي‌توانيد تمسك بكنيد براي اينكه لاضرر جلوي استصحاب را هم مي‌گيرد منتها حالا شما مي‌خواهيد بگوييد كه اين استصحاب كه نتيجه‌اش لزوم است اينجا با ضرر همراه نيست يا با ضرر همراه است الآن دو مطلب مي‌ماند يكي اينكه اين اشكال را قبل از مرحوم آقاي حائري چه كساني كردند دوم اينكه حدود اين اشكال تا كجاست سوم اينكه اصلاً اين اشكال وارد است يا نه؟