درس خارج فقه آیت الله جوادی

89/08/24

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب خيارات/ خيارات/ مسقطات خيار غبن

در مسقطات خيار غبن چهار مسقط را مطرح كردند كه سه مسقط گذشت يكي خود اسقاط بود يكي شرط سقوط بود يكي تصرّف بعد العلم بالغبن چهارمي تصّرف قبل العلم بالغبن است.

چهارمين مسقط تصّرف قبل العلم بالغبن است منتها تصرّفي كه آن عين را از صلاحيّت برگرداندن خارج بكند سرّ اينكه سوّم و چهارم را از هم جدا كردند تصرّف قبل العلم را با تصرّف بعد العلم فرق گذاشتند:

مطلب اوّل اينكه اين تصرّفها از يك سنخ نيست يك قسم تصرّفي است كه عين موجود است و ردّ آن ممكن است يك قسم تصرّفي است كه عين يا موجود نيست يا اگر موجود است ردّ آن ممكن نيست چون اين دو قسم تصرّف با هم فرق دارند لذا يكي را به قبل العلم دادند يكي را به بعد العلم البته تصرّف بعد العلم مطلق است هر تصرّفي كه بخواهد باشد مسقط است لكن تصرّف قبل العلم مقيّد است به اينكه آن تصرّفي باشد كه ديگر راه براي برگرداندن عين باز نباشد وگرنه قبل العلم اگر تصرّفي كرد نظير اينكه فرشي را خريد، پهن كرد روي آن نشست لباسي را كه خريد در بر كرد و كتابي كه خريد باز كرد دارد مطالعه مي‌كند اين‌گونه از تصرّفها اگر قبل العلم واقع بشود مسقط خيار نيست پس تصرّفي مسقط خيار است كه اگر قبل العلم بود صلاحيت رد كردن را ازبين ‌ببرد ولي تصرّف بعد العلم مطلق است لذا قسم سوّم را از قسم چهارم جدا كردند اين مطلب اوّل.

مطلب دوّم اينكه مي‌گويند از صلاحيت برگرداندن خارج مي‌شود اين فروض فراواني دارد:

يك قسم اينکه يك‌وقت است كه يك تصرّف متلِف مي‌كند مثلاً غذايي را كه خريده مصرف مي‌كند ظرفي را كه خريده شيشه‌اي كه خريده از دست او افتاد شكست و مانند آن اين معدوم شد چون معدوم شد قابل رد نيست.

قسم دوّم آن است كه موجود است ولي قابل رد نيست قابل تمليك نيست مثل اينكه عبدي را عتق كرد يا امه‌اي را استيلاد كرد يا مالي را وقف كرد اينها با اينكه عين موجود است قابل رد مالكانه نيست نه مي‌شود وقف را به ديگري تمليك كرد و نه مي‌شود امهٴ مستولده را و نمي‌شود عبد آزاد شده را پس يا از بين رفته است في التّلف يا از بين نرفت موجود است ولي ملكيت او زير سوٴال رفت حبس شد وقف شد ديگر طلق نيست يا نه موجود است طلق است قابل نقل و انتقال هست ولي او نمي‌تواند مثل اينكه فرشي را كه خريده حالا فروخته به ديگري اين فرش موجود است يك، وقف نشده و قابل نقل و انتقال است دو، ولي اين شخص قادر نيست براي اينكه داده به ديگري، ديگري مي‌تواند نقل و انتقال بدهد پس عيني كه مورد تصرّف شد و نمي‌شود او را برگرداند عدم امكان رد به اين فروض و فروع تقسيم مي‌شود .

صورت مسئله آن است كه قبل العلم بالغبن در اين عين تصرّفي بكند كه با آن تصرّف نتوان عين را برگرداند «امّا للاتلاف، او للتقييد» نظير وقف يا فكّ‌ملك يا امه مستولده يا لنقل مالكانه مثل اينكه به ديگري فروخت اين‌گونه از تصرّفات مانع برگرداندن عين به آن فروشنده است اين صورت مسئله، در اينجا آيا خيار ساقط است يا نه.

اصل مسئله را قدما متعرّض نشدند چون اصلاً خيار غبن را متعرّض نشدند تا دربارهٴ مسقطات آن سخن بگويند اگر در كلمات قدما (رضوان الله عليهم) از مسقطات خيار غبن سخني به ميان نيامده براي اينكه اصل خيار غبن را متعرّض نشدند شما وقتي كتابهاي فقهي اهل سنّت را مي‌بينيد براي آن قدماي آنها را مي‌بينيد ‌آنها هم خيار غبن را متعرّض نيستند.

براي اينكه حالا يا به لاضرر تمسّك مي‌كردند يا چون بسياري از مسائل را قدما نگفته بودند براي اينكه آنها وفقاً للنصوص فتوا مي‌دادند و فقه‌شان را داشتند غالب مسائل فقهي آن مطابق با نص بود و در اين زمينه نصّي وارد نشده دربارهٴ خيار غبن نصّي وارد نشده

پرسش: اختلاف خود را چگونه حل مي‌كردند در مشكلات غبن؟

پاسخ: مشكلات غبن را مراجعهٴ به مسئلهٴ ضرر و امثال ضرر حل می‌كردند ولي تعرّض در متون فقهي برابر با نصوصي است كه در مسئله موجود است و اگر چيزي را محلّ ابتلا بود و از راههاي عادي حل مي‌كردند با بناي عقلا و مانند آن حل مي‌كردند اين كاري نداشت به اينكه در متن كتابهاي فقهي آنها هم بيايد مثلاً غالباً فتواي قدما صدوقين مخصوصاً پدر بزرگوارش اينها مطابق با نص بود يعني فتواي صدوق را غالباً مشابه نص مي‌دانند در جايي كه نص نبود اينها فتوايي نداشتند وگرنه اين ديگر كتاب فقهي چهل جلد جواهر آن روز شما حالا ببينيد در عصر صدوقين به صورت يك جلد درآمده بود خب! بنابراين چون در فرمايشات قدما اصل خيار غبن تعرّض نشده چه شيعه، چه سنّي، در كلمات فقهاي مياني مطرح شد بنابراين نبايد از اجماع هراسي داشت اگر هم اجماعي بود بايد دربارهٴ متاٴخّرين است كه غالباً مدركي است و اگر بنا شد اجماعي از قدما مطرح بشود اينجا اصلاً تعرّض نيست خب! پس صورت مسئله اين است كه اگر تصرّف بعد العلم بالغبن بود كه خب! مطلق است، قبل العلم به غبن بود تصرَفي است كه مانع از رد باشد اين مانع از رد يا براي ليس تامّه است يا ليس ناقصه، يا اصل وجود را از بين برده يا نه اصل وجود محفوظ است و او را مقيّد كرده ديگر اين طلق نيست يا اگر هم طلق باشد در اختيار ديگري است در اختيار اين شخص مغبون نيست اين صورت مسئله اقوالي كه در مسئله است بايد از مرحوم محقّق به بعد نقل كرد چون قدما تعرّضي نكردند اگر قدما تعرّضي نكردند نمي‌شود گفت كه مثلاً شيخ طوسي نظرش چيست، شيخ مفيد نظرش چيست، از محقّق به بعد اين فتوا رواج پيدا كرده كه تصرّفي كه باعث تلف باشد يا به منزلهّ تلف باشد مسقط خيار غبن است مشهور بين متاٴخّرين اين است و مرحوم محقّق (رضوان الله عليه) تقريباً اوّل كسي است كه اين را صريحاً باز كرده و شهرتي هم بعد پيدا شده خب! اين شهرت كه حجّت نيست، سند اين حكم چيست؟ سند اين حكم را هم مرحوم علّامه در تذكره مطرح كرده هم فقهاي بعدي و آن اين است كه خيار ردّ العين است شخص مغبون وقتي خيار دارد مي‌گويد من پس مي‌دهم، پس مي‌گيرم خب! پس مي‌دهم، پس مي‌گيرم يعني عين را برمي‌گردانم پس خيار مشروط به وجود عين است وجود طلق آن نه صرف وجود، وجودي كه بتوان آن را رد كرد اين فرضهاي سه‌گانه‌ٴ ياد شده مانع از رد است ديگر پس اگر عين موجود باشد و رد آن ممكن باشد خيار محقّق است اصلاً خيار همين پس دادن و پس گرفتن وقتي عين را نتواني پس بدهي براي اينكه يا موجود نيست يا طلق نيست ديگر خياري نيست اين استدلال كه به‌ طور اجمال در روز چهارشنبه اشاره شد و نقد شد الآن بازتر آن نقد بكنيم نقد بازتر داشته باشيم تا برسيم به دليل دوّم، اين استدلال ناتمام است يك جواب تحليلي دارد يك جواب نقضي:

جواب تحليلي، آن است كه خيارمتعلّق به عقد است نه متعلّق به عين خيار حق فسخ العقد است لازمهٴ فسخ عقد كردن و امثال ذلك پس دادن و پس گرفتن است خيار كه پس‌دادن نيست خيار حق امضاء العقد و حقّ فسخ العقد، عقد كه موجود است انشاء گفتيد آني الحدوث است و آني الزوال امّا و منشاٴ در عالم اعتبار بقادار است و اين وفاي به عقد هم تا اين عقد است وفاي به عقد هم حكمي است مستمر پس بنابراين عقد وجود اعتباري دارد يك، وجوب وفا متوجّه به عقد است دو، خيار متوّجّه به، به هم زدن همين عقد است سه، چيزي را ما از دست نداديم خيار كه پس دادن و پس گرفتن نيست خيار به هم زدن معامله است عقد هم موجود است عقد نه تلف شده، نه از سنخ عتق و رقبه و تحرير شده، نه از سنخ استيلاد است نه از سنخ قف است نه از سنخ عتق است و نه نقل ملكي شده عقد سر جاي خود محفوظ است اين جواب تحليلي.

جواب نقضي، اين است كه شما در بسياري از موارد قائل به عدم ثبوت خيار هستيد در خيار مجلس در خيار حيوان و مانند آن كه اگر عين تلف شد تصرّفي نكرد حالا افتاد شكست باز شما مي‌گوييد خيار است در مواردي كه شما قائل هستيد كه خيار است با اينكه تلف شده و تصرّفي در كار نيست ولو تصرّف نشده چون تصرّف شما كه از ناحيهٴ كشف رضا نيامديد يك‌وقت مي‌گوييد تصرّف كاشف از رضاست آن براي بعد العلم به غبن است قبل العلم به غبن ديگر كشف از رضا ندارد وقتي كسي نمي‌داند متضرّر شده و مغبون شده چه رضايتي به لزوم معامله دارد پس اگر تصرّف مسقط است از ناحيهٴ كاشفيّت از رضا نيست براي اينكه موضوع خيار را به هم زده ولي موضوع خيار عقد است نه عين پس تصرّف اثري ندارد اين‌گونه از تصرّفهاي ياد شده چون شخص عالم به غبن نيست اين تصرّف كاشف از رضا نيست و چون خيار به عقد تعلّق مي‌گيرد نه به عين اين تصرّفها زمينهٴ خيار را از بين نمي‌برد پس هيچ كاره است و آن نقضش هم هست كه شما در موارد ديگر با تصرّف و امثال تصرّف با تلف و امثال تلف مي‌گوييد خيار است ديگر بنابراين اين دليل اوّلي كه آورد

پرسش: استاد اينها ظاهراً قائل به كاشفيّت نيستند قائل به شرطيّت هستند بنابر قول بر شرطيت؟

پاسخ: تصرّف چيز نيست آن ظهور غبن است كه گفتند شرط شرعي است يا نه

پرسش: خيار بعد از علم به غبن است؟

پاسخ: بسيار خب! آن مسئله قبلاً گذشت كه ظهور غبن و علم به غبن شرط شرعي است يا نه كاشف عقلي است آن براي مسئلهٴ اينكه علم به غبن و ظهور غبن چه تاٴثيري دارد

پرسش: اگر شرط شرعي باشد؟

پاسخ: روشن شد كه شرط شرعي نيست غبن متوجّه به تفاوت ثمن و قيمت است همان وقتي كه قيمت ثمن با قيمت تفاوت داشتند خيار آمده

پرسش: مبناي محقّق اين است كه شرط شرعي است درست؟

پاسخ: بسيار خب! اين شرط شرعي بودن معنايش اين است كه قبل از او اصلاً خيار نيست نه اينكه خيار است و زمينهٴ خيار را اين تصرّف از بين برده اگر قبل العلم بالغبن خيار نبود خب! اين تصرّف چه چيزي را ساقط كند. معلوم مي‌شود كه اينها پذيرفتند كه قبل العلم بالغبن اين خيار هست و اين تصرّف مسقط خيار است خب! پس اگر كسي بگويد تصرّف قبل الغبن قبل العلم، قبل العلم بالغبن مسقط است براي اينكه موضوع را از بين برده اين سخن تحليلاً ناصواب است و مورد نقض هم دارد پس اين دليل اوّل تمام است.

دليل دوّم فرمايشي است كه مرحوم علّامه در تذكره دارد مرحوم شيخ خواست اين را بپروراند و موفّق نشد و مرحوم شهيد (رضوان الله عليه) در برابر استدلال تذكره علّامه خيلي مقاومت كرد و راه خوبي را ارائه كرد بعد فرمود مگر اينكه اجماع برخلاف باشد مرحوم شيخ فرمود نه راه شما راه خوبي است اجماعي هم در كار نيست.

استدلال مرحوم علّامه اين است كه ما در مسئلهٴ خيار مجلس، در مسئله خيار حيوان، عنوان خيار داشتيم چون منصوص بود خيار هم يك حقّي است متعلّق و متعلَّق مي‌خواهد حالا شما مي‌فرماييد متعلَّق خيار عقد است نه عين امّا در مسئلهٴ غبن ما نصّي نداشتيم دليلي بر خيار نداشتيم فقط روي قاعدهٴ لا‌ضرر مي‌گفتيم كه ضرر اين شخص مغبون بايد تدارك بشود همين تدارك ضرر غير از آن است كه او داراي حقّ خيار است آن‌وقت آن بحث طولاني كه آيا خيار به عقد تعلّق مي‌گيرد يا به عين فرع بر آن است كه ما خياري در مسئله داشته باشيم ما اينجا ضرر بايد تدارك بشود لا‌ضرر مي‌گويد كه حكمي كه منشاٴ ضرر است در اسلام جعل نشده ما در اينجا اگر اين معامله لازم باشد منشاٴ ضرر است بايد لزوم را برداريم نه اين شخص مغبون خيار دارد تا شما بگوييد خيار به عين تعلّق مي‌گيرد با رفتن عين خيار مي‌رود ديگري اشكال كند كه خيار به عقد تعلّق مي‌گيرد با حفظ عقد خيار موجود است خياري ما در كار نداريم پس ما هستيم و قاعدهٴ لا‌ضرر اين قدم اوّل.

علت عدم تمسّك به قاعدهٴ لا‌ضرر ؟ مي‌گوييم اين عين كه تلف شد يا در اثر استيلاد يا عتق يا وقف قابل رد نيست يا در اثر فروش به ديگري و به نقل لازم قابل نقل نيست براي اينكه ما دو تا ضرر در اينجا داريم اين دو تا ضرر معارض هم هستند حالا بعد توضيحي خواهد آمد كه اينجا تزاحم ضررين است نه تعارض ضررين. استدلال مرحوم علّامه اين است كه مغبون متضرّر شد زيرا بين ثمن و قيمت تفاوتي است بما لا يتسامح پس متضرّر شد و بخواهد عين را پس بدهد عين وجود ندارد بايد بدل آن را بگيرد خب! قبول بدل براي صاحب عين هم ضرر دارد كسي فرش را خريده فرش حال سوخته اين شخص مي‌خواهد حالا بدل اين فرش را بدهد بدل آن ظرف را بدهد خب! اين براي فروشنده هم يك ضرر است چرا ما فروشنده را مجبور بكنيم به قبول بدل اين هم ضرري است ديگر اين دو تا ضرر معارض هم هستند شما مي‌گوييد الّا و لابد مغبون خيار دارد و مي‌تواند پس بدهد خب! پس بدهد عين وجود ندارد بايد بدل بدهد بايد فروشنده را مجبور بكنيد به اينكه اين بدل قبول بكند خب! اين الآن ضرري است براي او ما براي اينكه اين ضررين دفع بشود جمع بين حقّين بشود مي‌گوييم آنجايي كه عين موجود است خب! عين را برگرداند ولو به هم زدن معامله كالايي را كه فروشنده فروخت دوباره بخواهد پس بگيرد پول را برگرداند براي او دشوار است ولي اين دشواري را بايد تحمّل بكند جمع بين حقّين به اين است كه مغبون بتواند پس بدهد و غابن هم بايد بپذيرد امّا وقتي عين موجود نيست به چه دليل ما بگوييم كه الّا و لابد غابن بايد كه بدل را قبول بكند سرّ آن قصور دليل است ما در مسئلهٴ خيار غبن دليلي بر خيار نداريم اين لا‌ضرر است ما برابر قاعدهٴ لاضرر بايد ضررها را بسنجيم ضرر دو تا ضرر است ضررهاي متعارض هستند آنجا كه عين موجود است جمع بين الحقّين اين است كه عين را برگرداند آنجا كه عين موجود نيست خيار ندارد ديگر. جمع بين ضرر حقّين اين است اين خلاصهٴ استدلال مرحوم علّامه.

يك نقد فنّي در فرمايشات مرحوم علّامه است تا برسيم به آن نظر دقيق مرحوم شهيد، نقد فنّي آن است كه ما يك تعارض داريم يك تزاحم تعارض براي مقام اثبات و ادلّه است تزاحم براي حقوق و ملاكات است بيان ذلك اين است كه اگر دو تا دليل كه احدهما ياٴمر و الآخر ينهي كه در روايات دارد كه احدهما ياٴمر و الآخر ينهي يا دو تا دليل دربارهٴ حكم وضعي كه ظاهر يكي صحّت اين معامله است ظاهر دليل ديگر بطلان اين معامله است اين گونه‌ها از ادلّه را مي‌گويند متعارض هستند چون در مقام اثبات هستند براي اثبات يك شيء يكي در عرض ديگري است نه در طول ديگري سبب و مسبّب نيستندع ظاهر و اظهر نيستند، نص و ظاهر نيستند، اگر باشند در عرض هم نيستند چون در طول هم هستند معارض نيستند امّا يعني اگر يكي نص بود ديگري ظاهر، يكي ظاهر بود ديگري اظهر، يكي سبب بود ديگري مسبّب، يكي راجع ‌به حكم بود ديگري راجع ‌به موضوع، اينها در عرض هم نيستند يا عرض نطاقي نيستند، يا عرض ظهوري لذا چون در عرض هم نيستند معارض نيستند خب! يكي بر ديگري مقدّم است امّا اگر دو دليل از هر جهت در عرض هم بودند اينها با هم متعارض هستند معارض يكديگر هستند در مسئلهٴ تزاحم براي حقوق است نه براي ادلّه يعني مثلاً جريان انقذ الغريق اين امري است كه اگر دو نفر دارند غرق مي‌شوند اين مسئلهٴ انقذ الغريق بيش از يكي نيست اينها معرض هم، هم نيستند يك دانه دليل است براي انقذ الغريق امّا اين شخص چون نمي‌تواند هر دو را نجات بدهد تزاحمي بين آنهاست و معلوم نيست كه كدام يك از اينها باشد مي‌گويند حالا شما مختاري هستند اينجا تزاحم وقوع است مثل همان جريان درهم ودعي اگر دو نفر هر كدام يك درهم را پيش اين امين به عنوان وديعه گذاشتند يكي را دزد برد بدون تفريط آن امين يكي از بين رفت واقعش معلوم است كه اين يكي براي چه كسي است امّا در مقام ظاهر معلوم نيست تزاحم حقوق است گفتند اينجا با قرعه و امثال قرعه اين تزاحم حقوقي را حل كنيد اينجا سخن از تعارض نيست دو تا دليل در عرض هم باشند در مقام ما اينجا سخن از تزاحم حقّين است نه تعارض، تعارض براي ادلّه است حقّ غابن با حقّ مغبون مزاحم هم هستند كدام مقدّم است حالا اگر با اين شاهد داخلي از اين تزاحم به تعارض ياد شده است قابل اغماض است وگرنه اصطلاحاً بين تعارض و بين تزاحم يك فرق دقيق است.

خب! پس آن استدلال اوّل كه خيار متعلّق مشروط به بقاي عين است اين ناتمام است استدلالي كه مرحوم علّامه كردند از قاعدهٴ لا‌ضرر اين بود كه ما در صدد اسقاط خيار به تصرّف نيستيم ما در صدد تبيين اين مطلب هستيم كه در صورت تصرّف مخرج دليل خيار حضور ندارد اين قصور مقتضي است نه اينكه خيار اينجا را هم مي‌گيرد ولي مسقطي آمده اصلاً خيار اينجا را نمي‌گيرد.

بخش نهايي فرمايش مرحوم شهيد (رضوان الله عليه) اين است كه هم ضرر موجود است يك، و هم ضرر بدون معارض است اين دو، حالا شما از مزاحم به معارض ياد كرديد ما هم تعبير به معارض مي‌كنيم اين دو نكته را مرحوم شهيد تبيين مي‌كند كه اصل ضرر براي مغبون است و معارض هم ندارد اگر اصل ضرر است بلا‌معارض لا‌ضرر مي‌گويد كه بايد ترميم كرد ديگر ترميم آن در اينجا به سه، چهار نحو تصوّر شده كه هيچ كدام از آنها راه‌گشا نيست الّا بالخيار تزاحم، ضرر يا به اين است كه اين شخص غابن از كيسهٴ خود از مال ديگر ببخشد كه اين را گفتند هبهٴ مستقلّه است اين پرداخت غرامت نيست زيرا غابن نه ضمان يد دارد نه ضمان معاوضه چه پولي بدهكار است چيزي بدهكار نيست اتلاف نكرده كالايي را فروخته پس چيزي را از خارج بخواهد بدهد اين مي‌شود هبهٴ مستقلّه از درون بخواهد بدهد يعني باري پنج من گندم دوباره اضافه كند مثلاً يك سند مي‌خواهد دليل مي‌خواهد چرا اين يك تطفيف نكرده كم نفروخته بنا شد ده من گندم را بفروشد به پانزده تومان ده من را فروخت به پانزده تومان همين در حالي كه ده من قيمت آن ده تومان است حالا آن پنج من را چرا بفروشد هيچ چاره‌اي در تدارك انحاي ضرر نيست الّا بالغبن كه خيار باشد.

پس ضرر است اين يك مطلب. ضرر قبل از تصرّف بود اين دو مطلب، اين تصرّف كه ضرر را از بين نبرده منشأ خيار هم همين ضرر است اگر منشأ را از بين نبرده چگونه خيار از بين مي‌رود ضرر موجود است يقيناً ضرر منشأ خيار شد كه بتواند پس بدهد يقيناً اين ضرر قبل از تصرّف موجود است يقيناً پس آن حقّ رد هم موجود است يقيناً تصرّف چه كار كرد تصرّف ضرر را از بين برد هرگز، اگر بخواهيم بگوييم تصرّف ضرر را از بين برد بايد تصرّف عالمانه باشد كه بشويم روي اقدام الآن فرض در اين است كه قبل العلم است آن تصرّف عالمانه چون در حكم به منزلهٴ اقدام بر ضرر است بله! ضرر را از بين برده امّا تصرّف قبل العلم كه اقدام نيست پس ضرر است همين ضرر منشأ خيار است پس تصرّف هيچ كاره است تصرّف كه ضرر را از بين نبرده پس يقيناً خيار موجود است پس ضرر مغبون يقيني است امّا غابن چه ضرري پيدا كرده غابن فروشنده‌اي است كه اين كالا را عرضه كرده براي فروش او نمي‌خواهد اين كارها را ذخيره كند اين كالا از دو حال بيرون نيست يا مثلي است، يا قيمي، اگر مثلي است كه خب! مثل آن را به او بدهيد اگر قيمي است به قيمت عادله قيمت آن را به او برمي‌گردانند او هم اصلاً فروشنده است و دنبال قيمت است او اصلاً اين جنس خود را اين كالا را آورده براي اينكه پول بگيرد كجاي آن ضرر است شما يك‌وقت است كه مي‌گويي كسي مال مردم را مي‌برد در خانهٴ خود تلف مي‌كند مي‌گوييد اين آثار قديمي بود يادگار پدرم بود من الآن قيمت گرفتم براي من خيلي سخت است خب! بله در آن گونه از موارد يك ضرري است از جهت حيثيت يا از جهات ديگر امّا كسي كه فروشنده است و بحث ما در اين است كه آورده عرضه كرده براي فروش معلوم مي‌شود او پول مي‌خواهد نه خود اين كالا را خب! اگر اين كالا يادگار پدرش بود كه نگه مي‌داشت پس او الآن تمام كوشش او براي اين است كه به پول رسد خب! الآن دارد به پول مي‌رسد يك وقت است كه كسي مي‌رود در خانه ديگري آن كتاب خطّي يا نمي‌دانم اثري كه براي گذشتگان اوست و ميراث فرهنگي خانوادهٴ اوست او را به هم مي‌زند بله! قيمت دادن جبران نمي‌كند چون متضرّر مي‌شود امّا بايد جبران كرد ضررش را امّا اين شخص اصلاً دنبال قيمت است براي اينكه آورده كالا را بفروشد پس اين كالا اگر مثلي است كه خب! مثل آن را به او مي‌دهد اگر قيمي است كه قيمت آن را به او مي‌دهد نمي‌شود گفت كه اين به قيمت راضي نمي‌شود براي اينكه او اصلاً آورده براي فروش پس او اصلاً ضرر ندارد در عرض ضرر مغبون ضرري براي غابن نيست تا حالا شما بگوييد اين ضررها متعارض هستند ما ضرري براي غابن نمي‌بينيم.

مثل قيمت را خب! همان مثل را به او مي‌دهند مي‌فروشد ديگر اگر از اين صنايع يدي يا غير يدي در بازار فراوان است اين فروشنده اين ظرف است يا فروشندهٴ اين فرش است اين فرش و اين ظرف مماثل فراوان دارد خب! مي‌دهند او هم دوباره همين را مي‌فروشد اين فروشنده است يك كاسه‌اي را فروخت مشابه آن كاسه فراوان است يك كاسه به او مي‌دهند او هم بفروشد بنابراين اگر اين شخص بخواهد به بدل مال خود برسد متضرّر نمي‌شود تا شما بگوييد ضرر غابن در عرض ضرر مغبون است و اينها متعارض هستند مرحوم شهيد مي‌فرمايد كه اين راهش است ولي من كسي را نديدم اين حرف را بزند خب! براساس همان بزرگواري اين شهيد و عظمت علمي اين بزرگوار است كه اين تعبيرات را دارد خب! بله خيلي از حرفهاي ابتكاري است كه ديگري نگفته شماها گفتيد ولي اصلاً در نزد خداوند مطرح نبود يك فرعي مشابه اين را مرحوم شيخ طوسي در بحث مبسوط كتاب مبسوط در بحث بيع مرابحه مشابه اين حرف را زده كه اگر كسي مرابحتاً مرابحه در برابر آن سه قسم ديگر است كه _ ان شاء الله_ بحث مي‌شود كه انحاي معامله چهار تاست مساومه است و موازعه است و مرابحه است.

مرابحه اين است كه مثلاً مشخص بكند مثلاً بگويد من هر چيزي خريدم توماني مثلاً ده درصد سود مي‌برم يا مثلاً بعد معلوم ‌شد خلاف گفته، خلاف درآمده كه جريان مرابحه هم شبيه غبن است چون در جريان مرابحه شبيه غبن است آنجا شيخ طوسي در مبسوط فرمود اگر عين تلف شد سقط الرّد گفتند در بين قدما فقط شيخ‌طوسي اين مطلب را گفته.

تحليل مرحوم شهيد به اينجا رسيد كه ما دليلي بر سقوط نداريم بعد مي‌فرمايد كه ولكن لم اجد قائلاً به كسي اين حرف را نزد اين لم اجد قائلاً به يعني اگر اجماعي در كار باشد كه مجمعين بر خلاف اين گفته باشند بله! نمي‌شود اين حرف را زد كه بر خلاف اجماع است امّا اين عدم تعرّض است نه اجماع بر خلاف اين خب! خيلي از حرفهاي نوآوري است كه شماها آورديد سابقه نداشت غالباً علوم همين‌طور است تعبير مرحوم بو‌علي اين است كه فلسفه اوّل نپخته و خام بود بعد فقه هم همين‌طور است غالباً علوم همين‌طور است بعد به تدريج كامل مي‌شود شماي مرحوم شهيد كه مي‌فرماييد لكن لم اجد قائلاً به اگر منظور شما اين است كه كسي نگفته خب! بله! هنيئاً لكم شما حرف تازه را شما آورديد اگر منظور اين است كه اين اجماع بر خلاف است نه اجماع بر خلاف نيست مطمئن باشيد چون خيليها متعرّض نشدند لذا مرحوم شيخ دو تا فرمايش دارد يعني شيخ انصاري مي‌فرمايد اين تحليل مرحوم شهيد تحليل دقيقي است و احسن است اين يك. و آنكه ايشان فرمودند لم اجد قائلاً به مخالفي هم در مسئله نيست قدما متعرّض نشدند بنابراين خيالتان جمع باشد حرفتان دقيق و علمي است از يك سو ديگران متعرّض اين كار نشدند نه اجماع بر خلاف باشد اجماعي در كار نيست و اگر اجماعي هم است از محقّق به بعد است كه مشهور سقوط خيار است و اين به حدّ اجماع هم نمي‌رسد و سند سقوط هم همين حرفهاست كه گفتند خيار بايد ردّ عين باشد و عين كه نيست چه خياري ولي تحليلاً از يك سو، نقضاً از سوي ديگر، معلوم مي‌شود خيار كاري به عين ندارد خيار كاري به عقد دارد حالا ببينيم كه تا اينجا اين مراحلي كه طي شده نظر نهايي است يا نظر نهايي چيز ديگري است كه بايد ارائه بشود.