درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:کتاب خيارات/ خيارات/ مسقطات خيار غبن

تصرف يكي از مسقطات خيار غبن است:

يك خيار غبن با اسقاط ساقط مي‌شود دو با شرط سقوط در ضمن عقد ساقط مي‌شود سه با تصرف ساقط مي‌شود كه سومين مسقط است.

مبحث اسقاط خيار اين مطلب گذشت كه بايد ثابت بشود كه اين حق است نه حكم تا روشن بشود كه او قابل اسقاط هست اگر چيزي صلاحيت براي اسقاط نداشت درباره مسقطاتش نمي‌شود سخن گفت و چون ثابت شد كه خيار غبن جزء حقوق است نه جزء احكام و عقد غبني معامله غبني نظير عقد هبه و مانند آن نيست كه جواز حكمي داشته باشد بلكه جواز حقي دارد و يكي از لوازم اصلي حق هم اين است كه قابل اسقاط هست پس خيار غبن قابل اسقاط هست اين قبلاً ثابت شد البته دليلي نداشتيم كه در جريان غبن مغبون مختار است چه اينكه دليلي هم نداريم كه تصرف مسقط خيار غبن است هيچ كدام از اينها منصوص نيست همه اينها با تحليل عقلي و فقهي استنباط شده است بر خلاف مسئله خيار حيوان خيار حيوان هر دو جهتش منصوص است يكي اينكه اگر حيواني مورد خريد و فروش شد «صاحب الحيوان بالخيار» اين يك و اگر صاحب حيوان تصرفي در حيوان كرد خيارش ساقط مي‌شود دو هر دو منصوص است بر خلاف خيار مجلس كه اصل خيار منصوص است ولي مسقط بودن تصرف منصوص نيست آنجا «البيعان بالخيار ما لم يفترقا» ولي در جريان خيار غبن هيچ كدامش منصوص نيست نه اصل ثبوت خيار منصوص است نه سقوطش با تصرف در اينجا احتيال فقهي بيشتري لازم است در جريان خيار حيوان كه هر دو منصوص بود احتياج به تكلف نبود هيچ نيازي نبود كه ما تلاش بكنيم به چه دليل در خريد و فروش حيوان خيار هست و آيا اين جواز ، جواز حقي است يا حكمي و لازم نبود با تجشم مسئله را حل بكنيم كه تصرف مسقط خيار حيوان است چون هر دويش منصوص بود يا در مسئله خيار مجلس يك جهتش بدون تجشم و تكلف ثابت مي‌شد آن اصل خيار مجلس است لكن بعضي از خيارات نظير خيار غبن از هر دو جهت ما با دشواري روبه رو هستيم نه اصل خيار نه سقوطش به تصرف همان‌طور كه اصلش با يك تكلف فقهي حل شد كه جواز حقي هست به نام خيار و قابل سقوط هم هست و مسقط همچنين در مسئله مسقط هم با تكلفي بايد حل بشود.

تصرف مسقط خيار غبن است براي اينكه ما در هر دو جهت يك راه روشمندي را داشته باشيم هم بايد امارات را رعايت كنيم هم بايد اصول را رعايت كنيم هم از كلمات «من الاجماع و الشهرة» فاصله نگيريم حالا آن فرمايشي كه مرحوم شيخ دارند مي‌فرمايد ما نه تنها از اجماع فاصله نمي‌گيريم بلكه تقريباً اجماع را تكيه‌گاه بسياري از فرمايشاتشان قرار مي‌دهند البته اين ناصواب است اجماع تعبدي در معامله مستقر بشود به طوري كه تكيه‌گاه فقهي يك فقيه باشد بسيار دشوار است ولي ايشان هم در مسئله ثبوت هم در مسئله سقوط در هر دو بخش به اجماع خيلي تكيه مي‌كنند در مسئله ثبوت فرمودند عمده اجماع است بر ثبوت خيار غبن براي مغبون و مانند آن اينجا هم خيلي به اجماع تمسك مي‌كنند خب ما از امارات و اصول نبايد بگذريم اجماع هم گاهي در حدّ تأييد است و مانند آن شاهد هست تأييد هست و مانند آن مراحلي كه تا حال گذشت عبارت از اين بود كه بعد از فراغ از اينكه خيار غبن ثابت است در بخش سقوط خيار ما ناچاريم از همراهان خيار غبن كمك بگيريم در خيار مجلس دليلي بر سقوط خيار مجلس با تصرف نبود ولي اصحاب گفتند در خيار شرط دليلي بر سقوط خيار با تصرف نبود اصحاب گفتند در «خيار الرؤية» در خيار تدليس در خيار عيب حالا در خيار عيب چيزي منصوص هست اما در ساير خيارات هيچ نصي نيست كه تصرف مسقط خيار هست ولي اصحاب در همه موارد فتوا داده‌اند و اجماع مقعد اجماع اصحاب هم اين است كه ذو الخيار همان‌طور كه حق اسقاط دارد اگر تصرف كرده است در منقول اليه اين تصرف اماره اجازه است و اگر تصرف كرد در منقول عنه اماره فسخ است اين معقد اجماع اصحاب است اين معلوم مي‌شود تصرف اثر دارد و اختصاصي به خيار حيوان ندارد كه تصرف در اينجا وارد شده اگر تصرف مسقط تعبدي بود مخصوص خيار حيوان بود ولي ببينيم اصحاب در همه اين خيارات گفتند ديگر چه در خيار مجلس چه در خيار شرط چه در خيار تأخير چه در خيار رؤيت در همه موارد گفتند تصرف مسقط است معلوم مي‌شود تصرف مسقط تعبدي نيست ديگر اين فرمايش اصلي‌شان و از طرفي هم دليلي كه اصل خيار را ثابت مي‌كرد در اينجا آن دليل حضور ندارد براي اينكه اگر دليل اجماع بود بر خيار غبن اجماع يك دليل لبي است قدر متيقنش صورت قبل از تصرف است و اگر قاعده «لا ضرر» بود همان‌طور كه «لا ضرر» چون دليل امتناني است قاعده امتناني است صورت اقدام بر ضرر را شامل نمي‌شود آنجايي كه مغبون عالم به تفاوت بين ثمن و قيمت بود عالماً عامداً اقدام بكند خيار نيست چون «لا ضرر» شامل نمي‌شود در مرحله بقا هم بشرح ايضاً وقتي شخص عالم به غبن هست و خودش دارد تصرف مي‌كند معلوم مي‌شود در اينجا ديگر «لا ضرر» نيست پس دليل خيار غبن قصور دارد كه اين مورد را شامل بشود كلمات اصحاب هم كاملاً اين مورد را شامل مي‌شود پس هم مقتضي ضعيف است هم مانع قوي اين دو مرحله است مقتضي چرا ضعيف است براي اينكه مقتضي خيار غبن يا اجماع است يا قاعده «لا ضرر» اجماع چون دليل لبي است قدر متيقنش صورت قبل از تصرف است و قاعده «لا ضرر» هم چون امتناني است در صورت تصرف را شامل نمي‌شود مثل اينكه صورت اقدام را شامل نمي‌شود پس مقتضي ضعيف از آن طرف اينكه گفتند مقتضي اين صورت را شامل نمي‌شود ببينيم مانعي در كار هست يا مانعي در كار نيست مانعي در كار نيست مانع از شمول دليل سقوط دليل سقوط چه چيزي بود دليل سقوط اين بود كه اگر كلمات اصحاب را شما ارزيابي كنيد مي‌بينيد كلمات اصحاب اين است كه تصرف در منقول اليه اجازه است در منقول عنه فسخ است اين كلمات اصحاب است خب اگر كلمات اصحاب اين است و از طرفي هم مقتضي خيار ضعيف است پس خيار ساقط مي‌شود يك راه حلي حالا شما نشان بدهيد براي اينكه نه خيار ساقط نمي‌شود.

یک راه حل اشاره شد و آن اين است كه ما چون شك در رفع خيار داريم نه در دفع خيار استصحاب مي‌كنيم اين يكي و همان‌طور كه كلمات مجمعين براي سقوط خيار كارآمد بود كلمات اصحاب هم براي عدم سقوط كارآمد است بيان اين دو مطلب اين است كه شخص مغبون خيار دارد قبل از تصرف اين خيار ثابت بود بعد از تصرف ما شك داريم اين خيار يا ساقط اينكه نظير خيار حيوان نيست كه منصوص باشد كه خيار صاحب حيوان با تصرف ساقط مي‌شود كه نصي هم كه نداريم تصرفي كرد نمي‌دانيم با تصرف خيارش ساقط مي‌شود يا ساقط نمي‌شود خيار را استصحاب مي‌كنيم چون بحث در رفع خيار ثابت است نه در دفع خيار نيامده اگر ما شك داريم كه خيار آمد يا نيامد به اصالة العموم و عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و اصالة اللزوم تمسك مي‌كنيم اما الآن شك ما در اين است كه اين خيار موجود ثابت است يا ساقط خب استصحاب مي‌كنيم خيار را ديگر اين يكي و همان‌طور كه شما به كلمات اصحاب تمسك كرده‌ايد گفتيد اجماع اصحاب اين است يا معقد كلمات مجمعين اين است كه تصرف در منقول اليه اجازه عقد است تصرف در منقول عنه فسخ عقد همين اصحاب تصريح دارند كه در صورت غبن كلمات اصحاب اين است كه تصرف مغبون مسقط نيست خب اگر كلمات اصحاب محور استدلال شماست آنها در خصوص غبن اين تكه را دارند ديگر و همان‌طور كه شما بين دوتا آيه بين دوتا روايت بين يك آيه يا روايت نسبت عموم و خصوص يا اطلاق و تقييد را رعايت مي‌كنيد تخصيص مي‌زنيد تقييد مي‌زنيد اين دوتا اجماع هم همين‌طور است يك اجماع بر اين است كه هر جا ذو الخيار در منقول اليه تصرف كرد مي‌شود اجازه در منقول عنه تصرف كرد مي‌شود فسخ اما همين اصحاب در خصوص خيار غبن مي‌گويند تصرف مؤثر نيست معلوم مي‌شود خيار غبن «خرج بالتخصيص» ديگر اجماع هم كه جزء امارات است شما گاهي به معقد كلمات اصحاب به اطلاق معقد اجماع تمسك مي‌كنيد او را چون اماره است حكم عموم به او مي‌دهيد حكم اطلاق به او مي‌دهيد خب اصحاب گفتند كه تصرف ، تصرف مغبون باعث سقوط خيار غبن نيست اين يك مرحله خب پس مرحوم شيخ تا كنون چندين مرحله فراز و نشيب را طي كرده‌اند اول تحرير مسئله كه خيار غبن آيا قابل سقوط هست يا نه دوم اينكه حوزه ورود تصرف كجاست فرمودند خيار حيوان است سوم اينكه درست است كه ورود تصرف در خيار حيوان است ولي ساير خيارات هم مثل خيار حيوان با تصرف ساقط مي‌شود مرحله بعدي آن است كه ما دو دليل داريم كه مقتضي خيار غبن در صورت تصرف ضعيف است مرحله بعدي آن است كه چون شك در رفع است نه در دفع ما دو دليل داريم كه خيار ساقط نمي‌شود يكي استصحاب يكي كلمات مجمعين در اينجا كه تصرف مغبون مسقط خيار نيست حالا آن «و الذي ينبغي ان يقال» كه بعد از اين مرحله خواهد آمد چيست و آن اين است كه درباره استصحاب با آن «فتأمل» كه فرمودند پاسخش را دادند و آن اين است كه استصحاب اصل است ما داراي اماره‌ايم بالأخره اين تحليلاتي كه هست اين اجماعاتي كه هست ما با اجماع داريم ساقط مي‌كنيم يا با علت مستنبطه از خيار حيوان داريم ساقط مي‌كنيم اينها همه اماره‌اند آن علت مستنبطه اين است كه تصرف كاشف از رضاست ما دوتا رضا لازم داريم يك رضاي به اصل معامله كه مي‌شود (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ) كه مي‌شود معامله صحيح يك رضاي به لزوم معامله نه اصل معامله كه اين رضاي به لزوم معامله مسقط خيار است ما اين را هم داريم خب اين علت مستنبطه و آن اجماع هر دو اماره‌اند با بود اماره جا براي استصحاب نيست ما شك نداريم تا شما بگوييد استصحاب مي‌كنيم كه لذا آنجا را با «فتأمل» حل كردند اين در حقيقت جواب استصحاب است كه فرمود شك در رفع است نه در دفع «فيستصحب» فرمود «فتأمل» براي اينكه دوتا اماره دست ماست با دوتا اماره چگونه شما مي‌خواهيد از اصل كمك بگيريد .

پرسش: اصلاً استصحاب ، استصحاب صحيح هست چون علم قبل از اينكه علم پيدا كنند به غبن با اينكه بعد علم پيدا كرد دوتا مي‌شود؟

پاسخ: حالات مستصحِب فرق مي‌كند نه مستصحَب مي‌خواهد حكم را موضوع را استصحاب بكند مي‌تواند اين غبن بود الآن هم غبن است و مي‌خواهد حكمش را استصحاب بكند قبلاً خيار بود الآن هم خيار هست ديگر خود شخص قبلاً جاهل بود الآن عالم شد حالا قبلاً كه جاهل بود الآن عالم شد خود اين شخص حالش عوض شد وگرنه نه موضوع عوض شد نه حكم عوض شد .

پرسش: مقتضي خيار غبن ضعيف است؟

پاسخ: بسيار خب ما مي‌خواهيم بگوييم اين مورد را شامل نمي‌شود لذا آن حرفهاي قبلي بود مقتضي خيار غبن ضعيف است اما ضعف كه مانع اصل ثبوت نيست اگر ضعف سند باشد بله يا ضعف دلالت باشد بله اما بالأخره اصلش ثبوت هست ديگر ما با اين كلمات مي‌خواهيم بگوييم ساقط مي‌شود يا نمي‌شود چون ما با كلمات كه به بركت اين كلمات مي‌خواهيم بگوييم مقتضي ضعيف است الآن مي‌بينيم در خود اين كلمات يك آثار منافي ما داريم براي اينكه كلمات اصحاب اين است كه تصرف در خيار غبن مسقط نيست الآن تصرف داريم ديگر بنابراين همان‌طور كه دوتا روايت نسبتشان عام و خاص يا مطلق و مقيد باشد نسبت سنجي مي‌شود اينجا هم دوتا اجماع بشرح ايضاً آن اجماع اصلي اين بود كه اجماع اصحاب بر اين است كه تصرف در منقول اليه اجازه است در منقول عنه فسخ همين اصحاب مي‌گويند در خيار غبن اين‌چنين نيست خب اين را بايد حل بكنيم آن كه مي‌تواند اين را حل بكند اين است كه اين اجماع هم چون دليل لبي است قدر متيقن دارد و قدر متيقن كلمات اصحاب براي قبل العلم است نه بعد العلم الآن ما صحبتمان در «بعد العلم بالغبن» است اصحاب كه فرمودند تصرف مغبون باعث سقوط خيار غبن نيست آن براي «قبل العلم» است اما «بعد العلم» كه از فرمايشات اصحاب كه به دست نمي‌آيد كه و الآن محور بحث بعد العلم است پس بنابراين درست است كه دوتا اجماع به منزله دوتا روايت است اطلاق و تقييد تخصيص و عموم خصوص و عموم بينشان مطرح است مي‌شود تخصيص داد مي‌شود تقييد كرد و امثال ذلك الا اينكه كلمات اصحاب درباره اينكه خيار غبن ساقط نمي‌شود به وسيله تصرف ساقط نمي‌شود براي «قبل العلم بالغبن» است «بعد العلم» را شامل نمي‌شود خب پس بعد العلم را كه شامل نشد آن اطلاقات اجماعات و آن علت مستنبطه هر دو سر جايش محفوظ است آن اجماعي كه مي‌گفت تصرف در منقول اليه اجازه است در منقول عنه فسخ است تصرف را كارآمد مي‌داند الآن هم هست آن علت مستنبطه سقوط خيار حيوان با تصرف الآن هم هست پس بنابراين دليل سقوط خيلي قوي است.

نتيجه بحث تا اینجا این شد كه جا براي استصحاب نيست يك و جا براي تمسك به كلمات اصحاب براي عدم سقوط نيست دو زيرا كلمات اصحاب ناظر به «قبل العلم بالغبن» است نه «بعد العلم بالغبن» عمده آن است كه ما بتوانيم آن علت مستنبطه را شكوفا كنيم بخش پاياني فرمايش مرحوم شيخ كه با مرتب مي‌روند و بر مي‌گردند نفي مي‌كنند و اثبات مي‌كنند حرف طرفين را در حقيقت مي‌زنند بعد داوري مي‌كنند اين است كه آنچه كه لكن انصاف يا لكن تحقيق اين است كه هر تصرفي مسقط خيار نيست چون كه تصرف مسقط تعبدي كه نيست بعضي از امور است كه تعبداً ثابت مي‌شود و تعبداً هم ساقط مي‌شود چون مسقطش تعبدي است نظير خيار مجلس خيار مجلس تعبداً ثابت مي‌شود بدون اينكه اشخاص قرارداد بگذارند تعبداً هم ساقط مي‌شود همين كه هيئت جلسه به هم خورد افتراق حاصل شد خيار مجلس هم ساقط مي‌شود ولو هنوز اينها دارند فكر مي‌كنند اين شخص از اتاق اين بنگاه معامله به در آمده حالا دارد تنها با رفيقش فكر مي‌كند رفته با كسي دارد مشورت مي‌كند ولي خيار مجلسش ساقط شده بعد حالا كه فكر كرده اگر ديد مغبون است به هم مي‌زند اگر نه حق به هم زدن ندارد مگر اينكه طرفين اقاله كنند.

سقوط خيار مجلس به وسيله افتراق امر تعبدي است آيا سقوط خيار حيوان با تصرف امر تعبدي است يا نه اگر امر تعبدي باشد كه اصل بحث چيزي در دست ما نيست و اگر مثلاً قاعده «لا ضرر» و امثال ذلك اين صورت را شامل نشود استصحاب خيار هست ولي اگر گفتيم سقوط خيار حيوان به وسيله تصرف امر تعبدي نيست اين تعليل به امر ارتكازي است تعبد محض نيست اين تعليل به امر ارتكازي را با كمك گرفتن از غرائز عقلا بايد شكوفا كرد و آن اين است كه آن تصرفي كه فعلاً كاشف از رضا باشد .

آنجا كه با هم با هم دارند حركت مي‌كنند مثل اينكه در پاركي بودند صندلي‌اي بود روي صندلي نشستند معامله كردند الآن با هم با همان وضع در پارك دارند قدم مي‌زنند اين خيار مجلسشان محفوظ است چون افتراق حاصل نشد اما اگر آن مثالي كه زده شد اين بود كه در اين بنگاه معاملاتي كه نشسته‌اند اين يكي از اين اتاق بيرون آمده با رفيق خودش مي‌خواهد مشورت كند اين مي‌شود افتراق ديگر خب عمده آن است كه ما آن علت مستنبطه را شكوفا كنيم و آن اين است كه اين تصرفي كه مسقط هست نظير تصرفي كه مي‌گويند حرام است تصرف در مال مردم كه حرام است كدام تصرف حرام است در صورتي كه علم به غصب داشته باشد اگر علم نداشته باشد كه حرمتي در كار نيست و علم به غصب دارد ولي فعلاً يادش رفته فعلاً غفلت كرده در اثر غفلت كنوني سهو كنوني نسيان كنوني الآن يادش نيست اگر يادش باشد دست به مال مردم نمي‌زند اما الآن يادش نيست اينكه حرمت ندارد اقتضايش هست منتها فعلاً چون تصرف عالمانه نيست حرمتي ندارد اينكه مرحوم شيخ كلمه فعلاً را اخذ كرده براي همين جهت است مي‌فرمايند:

مهم‌ترين دليل ما بر اينكه تصرف مسقط خيار است همان علت مستنبطه سقوط خيار حيوان با تصرف است اين علت مستنبطه را ما بايد شكوفا كنيم و آن چيست اين است كه تصرف «أي وضع كان» مسقط خيار نيست تصرف كاشف از رضا بالفعل مسقط خيار است خب اگر عالم به غبن نباشد اين كاشف از رضا نيست عالم بود علم به غبن پيدا كرد ولي فعلاً در اثر غفلت در اثر سهو در اثر نسيان يادش رفته و حضور ذهن ندارد اين تصرف كشف نمي‌كند اگر ما در اين تصرف مسقطيت اين تصرف شك كرديم احياناً مي‌شود استصحاب كرد چرا براي اينكه اين در برابر اماره نيست براي اينكه قصور اماره است ما نمي‌دانيم اينجا مسقط آمده يا نيامده درست است كه تصرف مسقط خيار است اما چون عنوان تصرف در خيار غبن نيامده و در خيار حيوان آمده و تعدي از خيار حيوان به ساير خيارات بر اساس تحليلي كه اصحاب كردند براي آن است كه تصرف كاشف از رضاست اگر اين تصرف بالفعل كاشف از رضاي به لزوم معامله نه به اصل معامله اگر اين تصرف بالفعل كاشف از رضاي به لزوم معامله نبود همچنان خيار مستصحب است خيار باقي است ديگر دليلي بر سقوط خيار غبن با اين تصرف نداريم حالا اين اجمال فرمايشاتي بود كه فقها فرمودند و مرحوم شيخ(رضوان الله تعاليٰ عليه) هم اين را ذكر كرده ممكن است آنچه كه در مسقط سوم ذكر شده و آنچه كه در مسقط چهارم ذكر مي‌شود در آن جمع‌بندي نهايي مطالبي هم ارائه بشود مسقط چهارم را گفتند تصرف ناقل است تصرف ناقل كه «الرابع» چهارمين مسقط آن تصرفي كه نقل ملك مي‌دهد.

يك فرق جوهري بين مسقط سوم و مسقط چهارم هست مسقط سوم آن محل خيار را متعلق خيار را از بين نبرده متعلق خيار همچنان محفوظ است ولي يا اثر خيار را از بين نبرده اثر خيار همچنان محفوظ است ولي تصرف كرده فرشي را كه خريد و مغبون شد حالا پهن كرده دارد استفاده مي‌كند جامه‌اي را كه خريد و مغبون شده حالا در بر كرد و پوشيد اين خلاصه بحث در قسم سوم كه تصرف مسقط هست يا نه .

پرسش: خود مرحوم شيخ مي‌فرمايد در خيار عيب و خيار تدليس همه گفته‌اند قبل از علم به تدليس و عيب تصرف مسقط است ولي در غبن نگفته‌اند؟

پاسخ: اين نشان مي‌دهد كه آن اجماعي كه مي‌گويند براي «بعد العلم» است چون ايشان فرمودند ما از كلمات اصحاب اجماعي در آورديم كه تصرف در خيار غبن مسقط نيست اين را باز كردند فرمودند اين براي «قبل العلم بالغبن» است و خصيصه‌اي كه بين خيار غبن و خيار عيب و خيار تدليس و امثال ذلك است آن براي «قبل العلم» است در خيار عيب در خيار تدليس «قبل العيب» اگر كسي تصرف بشود گفتند مسقط هست در خيار غبن «قبل العلم بالغبن» مسقط نيست تفاوتشان براي قبل العلم است نشان اينكه در خيار عيب گفتند اگر كسي تصرف كرد ديگر حق رد ندارد منتها اين تصرف كه باعث سقوط خيار است خيار هم گاهي دو ضلعي است گاهي سه ضلعي گاهي مخير است بين امضا كردن يك فسخ كردن دو امضاي با ارش سه اين در خصوص خيار عيب اين‌چنين است تصرف در خيار عيب مي‌گويند اگر «قبل العلم بالعيب» هم باشد باز مسقط حق الرد هست لكن مسقط ارش نيست چرا براي اينكه اين تصرف تبعيض پذير است به‌لحاظ آثار اين شخص حدّ اكثر اثري كه بر اين تصرف مترتب است اين است كه اين شخص راضي به لزوم معامله است اما راضي به عيب كه نيست چون راضي به لزوم معامله است پس نمي‌دهد چون راضي به عيب نيست ارش مي‌گيرد لذا همين اصحابي كه گفتند خيار عيب با تصرف ساقط مي‌شود حق الارش را حفظ كردند.

تفاوت بين خيار غبن و عيب هست اين است كه در خيار عيب در خيار تدليس و مانند آن «قبل العلم بالتدليس و العيب» اگر تصرف كرد مسقط خيار حق رد است در خيار غبن اين‌طور نيست نه اينكه «بعد العلم» هم اين‌طور نباشد تصرف «بعد العلم» مسقط خيار است خب البته در صورتي كه كاشف بالفعل از رضا باشد اما آن مسقط چهارم كه جداگانه بحث كردند يك مشكل خاص خودش را دارد و آن تصرف ناقل است مثل اينكه فرشي را خريده مغبون شده ولي الآن فروخته به ديگري جامه‌اي را خريده ولي مغبون شده الآن فروخته به ديگري اين تصرف مي‌گويند مسقط خيار است براي اينكه محل خيار را از بين برد خيار اگر كسي معامله را رد كرد براي استرداد عين است عين كه از دست فروشنده رخت بربست رفته به جاي ديگر اين معامله هم كه صحيح بود معامله دوم انسان كه نمي‌تواند اين عين را از مالك فعلي بگيرد كه پس خيار براي رد عين است عين كه الآن در دسترس نيست و قابل استرداد هم نيست اين نقد فعلي يا دليل فعلي كاملاً قابل نقد هست تا برسيم به مراحل بعدي و آن اين است كه ان‌شاءالله در بحث احكام خيار خواهد آمد .

مطلب اینست که خيار براي آن است كه آن ذو الخيار به عين خودش برسد عين كه الآن ملك خريدار قبلي نيست منتقل شده به يك خريدار ثالث ديگري آنكه مي‌تواند مشكل را حل كند فعلاً چيزي است كه در بحث خيار احكام خيار به لطف الهي خواهد آمد كه تحقيق آن است كه خيار حقي است متعلق بالعقد نه بالعين لذا اگر عين تلف بشود خيار همچنان سر جايش محفوظ است اين عقد را به هم مي‌زند آن وقت آن شخص عين را بايد بدهد چون عين تلف شد اگر مثلي است مثل قيمي است قيمت مي‌پردازد اگر خيار به عين تعلّق گرفته بود در صورتي كه عين تلف بشود يا در حكم تلف باشد جا براي خيار نيست اما حالا ما بالاتر از تصرف نقلي هستيم به خود تلف مثال مي‌زنيم اگر عين تلف شد خيار غبن ساقط نيست مغبون فهميد كه اين فرشي را كه خريده مغبون شده خب اين فرش هم سوخته يا اين لباس سوخته يا آن ظرف افتاد و شكست چون عين تلف شد خيار ساقط است براي اينكه عين در كار نيست يا حق آن است كه حتي در صورت تلف هم خيار باقي است چون خيار حقي است متعلق بالعقد نه بالعين و عقد باقي است انشا گفتند آني الحدوث است و آني الزوال اما آني الحدوث است ولي مُنشأش بقادار است الآن چيزي را كه پنجاه سال قبل خانه‌اي را كه پنجاه سال قبل كسي به ديگري فروخت آن عقد همچنان باقي است لذا الآن هم بعد از پنجاه سال اگر خواستند اقاله كنند مي‌توانند آن عقد را به هم بزنند عقد عقد است ديگر اگر بخواهد بعد از پنجاه سال بيايد از او بگيرد مي‌گويند اين حرام است (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) يعني تو چيزي كه از او گرفتي بايد وفا كني خب عقد هست كه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) مي‌گيرد.

عقد يك امر بقاداري است پيمان يك امر بقاداري است بين مردم اين‌طور است بين دوتا مسلمان اين‌طور است بين يك مسلمان و يك غير مسلمان اين‌طور است آنكه آني الزوال است آن تلفظ به انشا است اما مُنشأ يك امر بقاداري است الآن اگر اين شخص بخواهد ببرد پس بدهد اگر آن طرف پس نگيرد مي‌گويد من عقد لازم الوفاء است تو بايد تعهد كني طرفين خواستند اقاله كنند مي‌توانند همين عقد موجود را به هم بزنند پس عقد يك امر بقادار است اگر عين تلف بشود هم خيار باقي است زيرا «نعم» آنها كه مبنايشان اين است كه خيار حقي است متعلق بالعين وقتي عين تلف شد ديگر متعلقي در كار نيست.

حق در مسئله اين است كه خيار حقي است متعلق به عقد و عقد يك امر بقاداري است اگر دليل سقوط خيار غبن به تصرف ناقل اين باشد كه چون متعلق حق از بين رفته است اين خيار هم رخت بر مي‌بندد اين استدلال تام نيست حالا ببينيم ادله ديگري در مسئله هست يا نه .