درس خارج فقه آیت الله جوادی

موضوع:کتاب خيارات/ خيارات/ ادله فقهي اصالت اللزوم

در مبحث اصالت اللزوم عقدها گاهي شبهه حكميه پيش مي‌آيد كه بحث‌اش گذشت و گاهي شبهه مصداقيه. در شبهه مصداقيه اگر ما يك اصل منقّحي داشتيم كه ثابت كند اين عقد لازم است يا جايز بحثي در آن نيست اما اگر در شبهه مصداقيه ما اصل منقّح موضوعي نداشتيم و روشن نشد كه بالأخره اين عقدي كه در خارج واقع شد بيع است تا لازم باشد يا هبه است كه جايز باشد حكمش چيست؟ چهار صورت براي اين مقام فرض شد. چهار صورت. صورت اول اين بود كه طرفين علم دارند به اينكه اين عقد صحيح است و عين هم موجود است منتها مردد است بين بيع كه لازم است و هبه كه جايز است. صورت دوم آن است كه طرفين كه مرددند اين عقد بيع است يا هبه است به صحت اين عقد علم دارند لكن عين تلف شد. آن كالايي كه محور نقل و انتقال بود تلف شد ولي عقد صحيح بود نمي‌دانند بيع بود يا هبه. صورت سوم آن است كه اين عقد باطل است و كالا هم موجود طرفين علم دارند كه اين عقد چه بيع باشد چه بيع بوده و چه هبه عقد باطلي بود و اين كالا هم موجود است. صورت چهارم آن است كه طرفين علم دارند كه اين عقد باطل بود خواه بيع، خواه هبه ولي اين كالا موجود است. مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) در صورت اوليٰ كه طرفين علم به صحت دارند و عين موجود است حكم كردند به استصحاب ملكيت از يك سو و برائت از عوض از سوي ديگر يعني گيرنده قبل از فسخ مالك اين عين بود الآن كما كان و شك داريم كه آيا بايد عوض بپردازد يا نه؟ اصل برائت ذمه اوست از عوض اين صورت اوليٰ پر ماجرا بود براي اينكه دو تا علم اجمالي براي طرفين بود يعني هم فسخ كننده علم اجمالي داشت هم مفسوخٌ عليه آن شخص هر كدام برابر علم اجمالي خود بايد عمل بكنند آن كسي كه اين كالا را گرفت مال به دست او منتقل شد علم اجمالي دارد كه اين عقد يا بيع بود يا هبه اگر بيع بود بايد عوض بپردازد اگر هبه بود مملّك وقتي گفت «فسختُ» آن بايد عين را برگرداند هم استصحاب ملكيت بكند عين را ندهد و هم ذمه خود را از عوض تبرئه بكند اين مخالفت قطعي با علم اجمالي است مملّك و آن شخصي كه اعطا كرده است علم اجمالي دارد به اينكه اين عقد صحيح يا بيع بود يا هبه اگر بيع بود حق فسخ ندارد و اگر هبه بود حق عوض گيري ندارد هم مملّك در صدد اين باشد كه فسخ كند و عين را بگيرد يا از يك طرف عوض بگيرد اين با علم اجمالي سازگار نيست.

پرسش: ... آيا اين دهنده مال نمي‌دانسته اين مال را به چه عنوان دارد مي‌دهد يا مي‌دانسته ولي ...

پاسخ: آن ممكن است كه الآن در ذهنش نباشد ولي اجمالاً علم دارد كه قصد تمليك دارد تمليك‌اش هم قدر متيقن‌اش كه مجاني باشد نيست آنجايي كه تمليك‌اش قدر متيقن مجاني است امر دائر بين هبه و صدقه است اما اينجا نمي‌داند كه تمليك‌اش مجاني بود مثل همين هبه يا با عوض بود مثل بيع. از صحنه گذشت الآن يادش نيست يقين دارد يا به اين صورت بود يا به آن صورت اصل منقّح هم نيست.

پرسش: پس فراموش كرده در حين عقد مي‌دانسته.

پاسخ: بله خب قبلاً چون در حين عقد اگر در حين عقد مشخص نباشد مي‌افتد در صورت سوم و چهارم كه باطل است اما چون صورت اول و دوم عقد صحيح است يعني مي‌دانند كه آن وقتي كه دارند انشا مي‌كنند علي بينة من الطرفين‌اند مي‌دانند چه دارند مي‌گويند.

بنابراين نه گيرنده مي‌تواند جمع بكند بين استصحاب ملكيت و برائت ذمه از ضمان و نه دهنده مي‌تواند هم عين را بگيرد و هم عوض را اين‌چنين نيست در اين‌گونه از موارد چاره جز تصالح نيست براي اينكه قرعه در مسائل مشتبهات موضوعي است اما اينجا در حكم شرعي گير كردند گرچه منشأش شبهه مصداقيه است ولي از يك طرف هم علم دارند كه اگر جمع بكنند بين هر دو خلاف شرع است يعني مفسوخٌ عليه گيرنده مال هم جمع بكند بين استصحاب ملكيت هم نفي عوض اين خلاف است. چون قرعه در اين‌گونه از مواردي كه سخن از بيان تبيين حكم شرعي است راه‌گشا نيست چاره جز تصالح نيست كه بحث‌اش در ديروز گذشت.

پرسش: درباره تصالح رضايت طرفين

پاسخ: بله بله ديگر

پرسش: آيا حاكم در مقامت قضاوت يا مجتهد در مقام فتوا مي‌تواند الزام كند طرفين را؟

پاسخ: چون طرفين در صدد اين‌اند كه خلاف شرع نكنند اين شخص يك آدم متشرعي است مي‌خواهد به حق‌اش برسد اما خلاف شرع نكند به آن مي‌گويند كه حق‌ات چيست؟ مي‌گويد نمي‌دانم آن هم به او مي‌گويند حق‌ات چيست؟ مي‌گويد من نمي‌دانم اگر كسي بداند خب مي‌آيد طرح دعوا مي‌كند قاضي بر اساس بيّنه و يمين حكم مي‌كند اما در اينجا هم گيرنده مي‌گويد حقم ضايع نشود حق من را به من بدهيد اما حق من چيست؟ من نمي‌دانم هم دهنده مال مي‌گويد كه من بايد به حقم برسم حق من چيست؟ نمي‌دانم چون نمي‌دانند چاره جز تصالح نيست صلح هم در اين‌گونه از موارد هست هم در مواردي كه علم دارند تنها راهي كه الآن مي‌توانند بكنند رضايت طرفين است و صلح هر دو مي‌خواهند به حقشان برسند و شريعت هم راضي نيست كه حق كسي تلف بشود اما نمي‌دانند حقشان كدام است. نظير مواردي كه قرعه در كار هست كه آنجا سخن از تصالح نيست قرعه در كار است در جريان درهم ودعي خب قبلاً كسي مي‌خواست سفر كند بانك و امثال بانك كه نبود اين پولها را پيش يك اميني وديعه مي‌گذاشتند اين شخص هم يك درهم پيش اين امين وديعه گذاشت آن ديگري هم يك درهم پيش اين وديعه گذاشت بعد سارقي آمده احد الدرهمين را به سرقت برده اينجا واقعاً معلوم نيست كه حق چه كسي از بين رفته، چاره جز قرعه نيست يعني هر كدام بايد به حقشان برسند اما نمي‌دانند حقشان كدام است در اين‌گونه از موارد طرفين مي‌خواهند به حق خودشان برسند اما طرفين نمي‌دانند كه حقشان چيست چاره جز تصالح نيست.

پرسش: ... اثبات لزوم دليل مي‌خواهد بنابراين وقتي كه دليل اقامه نشد براي اثبات نداشته باشيم اصل عدم لزوم است.

پاسخ: اصل كه ثابت شد اصل لزوم است در عقود.

پرسش: نه اصل فعل اضافه است فعل اضافه دليل مي‌خواهد.

پاسخ: نه غرض اين است كه اصل كه ثابت شد لزوم است منتها ما در اين‌گونه از موارد شبهه مصداقيه داريم نمي‌دانيم كه اين عقد جزء آن قواعد عامه است و تحت عموم باقي است و عقد لازم است يا به وسيله مخصصها خارج شده الآن اين عقدي كه واقع شده اگر بيع باشد تحت عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) است اگر هبه باشد تحت مخصص هست اين عقدي كه الآن مشكوك است ما نمي‌دانيم كه جزء خارج به تخصيص است يا داخل در عموم است.

پرسش: اينكه اكثر موارد به صورت بيع لزومي واقع مي‌شود اين دليل نمي‌شود كه اصل لزوم باشد.

پاسخ: نه ما با اين بناي عقلا اين يك اطلاق مقامي ثابت شد با آن هشت دليل اجتهادي لزوم را ثابت كردند حالا اگر كسي نظير مرحوم آقاي آخوند(رضوان الله عليه) اينها را تمسك به عام در شبهه مصداقيه دانست و هيچ كدام از اين ادله هشت‌گانه را كافي ندانست آن وقت نوبت به اصل عملي مي‌رسد وگرنه آنكه تثبيت شده است بر اساس ادله اجتهادي اصل لزوم است ديگر خب.

صورت دوم آن است كه طرفين علم دارند به اينكه اين عقد صحيح است ولي كالا از بين رفته فرشي بود كه كسي به ديگري داد معلوم نيست كه اين بيع بود يا هبه ولي فرش از بين رفته در بين اين صور چهارگانه ساده‌ترين صورت و آسانترين صورت همين صورت دوم است براي اينكه نه دهنده مي‌تواند يك چيز اضافي طلب بكند نه گيرنده مي‌تواند چيزي را ذخيره كند و پس ندهد اما گيرنده كه علم اجمالي دارد اين نقل و انتقال يا بيع بود يا هبه مي‌گويند اگر بيع بود عين تلف شد من استصحاب ملكيت ندارم و چون اين عقد باطل بود و عقد صحيح بود و از بين رفت الآن من ملكيت چه چيز را استصحاب بكنم درست است قبل از تلف ملك من بود اما بعد از تلف من چه چيز را استصحاب بكنم؟ مي‌ماند مسئله عوض چون امر دائر است بين بيع و هبه اگر بيع بود او عوض را بدهكار است اگر هبه بود عوض را بدهكار نيست اصل برائت ذمه اوست از عوض اينجا مخالفت علم اجمالي نيست براي اينكه يك اصل جاري است و آن اصل برائت است دهنده مال، مملّك هم مي‌گويد اگر بيع بود و من بخواهم فسخ بكنم بايد عين را بگيرم عين كه از بين رفته اگر هبه بود عين كه از بين رفته من چه چيز را برگردانم اگر بخواهم عوض بگيرم بايد احراز بكنم كه بيع بود در حالي كه من چنين احرازي ندارم در اين‌گونه از موارد سخن از علم اجمالي نيست ولي براي اينكه طرفين از آن حق ابتداييشان در بيايند باز ممكن است صلح بكنند لكن مخالفت علم اجمالي در كار نيست يعني دو تا اصل جاري بشود ما بگوييم يقيناً مخالف علم اجمالي است اين نيست ذمه گيرنده بريء است روي اصل برائت و دهنده مال جزم داشته باشد كه الآن استحقاق اين مال را دارد ندارد بهترين راه و احتياطي‌ترين راه همان صلح است كه بيايند صلح بكنند يعني گيرنده رضايت دهنده را جلب بكند حالا يا او ببخشد يا چيزي با او مصالحه كند علم اجمالي.

پاسخ: بله خب الآن كه معدوم است كه ديگر استصحاب معنا ندارد كه قبلاً كه ملكيت بود آن وقتي كه عين موجود بود مملّك فسخ نكرده بود الآن كه از بين رفت چيزي ملك گيرنده نيست ملكيت چه چيز را استصحاب بكند؟ خب بنابراين اين صورت دوم آسان‌ترين صورت است يعني يقين دارند كه اين عقد صحيح است ولي عين تلف شده است

پاسخ: اثر ندارد كه آن اگر نمائات و امثال نمائات بود بله آثار داشت اما الآن كه معدوم شد ديگر ملك كسي نيست.

پاسخ: آن براي عقد است نه اثر ملكيت عقد اگر بيع بود ايشان ضامن است اگر هبه بود ضامن نيست ملكيت عوض نمي‌آورد عقد است كه عوض مي‌آورد. ملكيت اگر نمائاتي بود نماي متصل يا نماي منفصل اضافه قيمت بود قيمت سوقيه بود اينها مال ملكيت است اما ملكيت عوض بياورد يا نياورد اين مال ملكيت نيست در هبه هم ملكيت است در صدقه هم ملكيت است در بيع هم ملكيت است آن عقد است كه عوض مي‌آورد اگر بيع بود عوض مي‌آورد به ذمه عوض را به ذمه منتقل مي‌كند اگر بيع نبود عوض نمي‌آورد و بيع كه مشكوك است بنابراين ساده‌ترين صورت در بين اين صور چهارگانه همان صورت دوم بود صورت سوم آن است كه طرفين يقين دارند كه اين عقد باطل بود گرچه مردد بين بيع و هبه‌ است نمي‌دانند بيع هست تا لازم باشد يا هبه است تا جايز باشد ولي عقد فاسد بود قصد انشا نبود يا مانند آن و عين هم موجود است اينجا نه گيرنده مشكل دارد نه دهنده مشكل دارد براي اينكه چون اين عقد فاسد است اگر بيع بود اين عين مال مملك اصلي است آن الآن آمده عين خودش را مي‌خواهد بايد به او داد سخن از استصحاب نيست براي اينكه اصلاً گيرنده مالك نشد تا استصحاب بكند براي اينكه اين عقد فاسد بود چه بيع باشد چه هبه اين عين به اين شخص منتقل نشد پس بنابراين حالت سابقه ندارد استصحاب هم در كار نيست عوض هم در كار نيست براي اينكه اگر هبه باشد كه عوض ندارد اگر بيع باشد بيع صحيح عوض دارد بيع فاسد چه عوضي دارد در بيع صحيح مثمن منتقل مي‌شود در عوض ثمن اما در بيع فاسد اصلاً چيزي منتقل نشده به گيرنده. بنابراين ذمه گيرنده تبرئه است دهنده مال چون عين مالش موجود است مي‌رود عين مال خودش را استرداد مي‌كند گيرنده هم حق مضايقه ندارد پس اين محذوري ندارد كه اين البته اين از آن صورت دوم كه اشاره شد آسان‌تر است.

عمده صورت چهارم است كه مرحوم شيخ مطرح كردند و باز محل مناقشه فقهاي بعدي قرار گرفت صورت چهارم اين است كه طرفين علم دارند كه اين عقد باطل بود عقدي كه مردد بود بين بيع و هبه كه اگر بيع بود لازم باشد و هبه بود جايز باشد مي‌دانند يقيناً اين عقد فاسد است نمي‌دانند بيع است يا نه و عين هم تلف شده است عين موجود نيست چون عين تلف شد گيرنده حق استصحاب ندارد قدرت استصحاب ندارد براي اينكه عين معدوم است وقتي معدوم است نمي‌تواند بگويد كه قبلاً ملك من بود الآن هم ملك من است پس استصحاب جاري نيست مي‌ماند نسبت به عوض كه برائت جاري كنند.

پرسش: اگر فاسد بوده كه اصلاً جاي استصحاب نيست.

پاسخ: بله آن اصلش هم ملكيت نبود فضلاً از اينكه حالا كه معدوم شد. مي‌ماند براي عوض در جريان عوض مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) فرمودند كه اين عقد، عقد فاسد است ما بر آن هستيم كه مثلاً «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» در عقد فاسد هم ضمان هست همان طور كه در عقد صحيح ضمان هست ولي در عقد اصل ضمان مشترك بين عقد صحيح و عقد فاسد است در عقد صحيح ضمان، ضمان معاوضي است. يعني اگر كسي كالايي را خريد عوض اين كالا را ضامن است نه قيمت اين را يا مثل اين را اين كالا چه مثلي باشد چه قيمي خريدار نه مثل ضامن است نه قيمت بلكه ثمن را ضامن است اين ضمان معاوضه. اما در ضمان يد كسي مال مردم را تلف كرده و مانند آن ضمان يد هست در ضمان يد اگر آن عين آن شيء مثلي بود مثل را بايد بپردازد و اگر قيمي بود قيمتش را بايد بپردازد درست است در «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» در موارد عقد فاسد ضمان هم هست اما ضمان ديگر ضمان معاوضي نيست چرا؟ براي اينكه تعويضي در كار نبود چيزي جابجا نشد مي‌شود ضمان يد مرحوم شيخ(رضوان الله عليه) فرمودند كه اگر سند ضمان در عقود فاسده عموم علي اليد باشد در اينجا گيرنده ضامن است چرا؟ براي اينكه عموم «علي اليد ما اخذت حتي تؤدي» اين يد را شامل مي‌شود اختصاص به يد عدواني ندارد در يد عدواني گذشته از حكم وضعي يعني ضمان حكم تكليفي هم هست يعني معصيت اما در اين‌گونه از موارد ولو يد، يد عاديه نيست معصيت نيست اما «علي اليد ما اخذت حتي تؤدي» حكم وضعي را ثابت مي‌كند پس اين ضامن است. مگر اينكه ما بگوييم سند ضمان عقود فاسده قاعده علي اليد نيست قاعده اقدام است كه بعد بايد توضيح داده بشود يك، يا بگوييم سند ضمان در عقود فاسده علي اليد هست لكن اينجا چون شبهه مصداقيه است ما نمي‌دانيم آيه هبه بود يا عقد بود. اگر اين عقد بيع فاسد باشد بله يقيناً ضمان هست اما اگر هبه بود چه اگر هبه بود چون هبه از اين خارج شده است تمسك به عام در شبهه مصداقيه خاص را ما جايز ندانستيم نمي‌توانيم به عموم علي اليد تمسك بكنيم پس اگر سند ضمان عموم علي اليد بود و مشكل تمسك به عام در شبهه مصداقيه خاص نبود ما مي‌توانيم به عموم علي اليد تمسك بكنيم اما اگر گفتيم سند ضمان اقدام و دخول بر ضمان است آن بي محذور نيست قبل از ورود در آن تحقيق نهايي اينجا بايد عرض كرد كه اگر ما قائل شديم به اينكه تمسك به عام در شبهه مصداقيه خاص جايز نيست آنجايي كه سخن از احتمال هبه صحيح باشد اما اگر ما يقين داريم كه اين هبه، هبه فاسد است اين عقد فاسد است چه هبه باشد چه بيع چيزي خارج نشده اين شبهه مصداقيه او نيست بله يك هبه‌اي در عالم خارج شده از عموم علي اليد اما هبه صحيح خارج شده نه هبه فاسد ما الآن اينجا يقين داريم كه هبه فاسد است پس بايد فرمايش شيخ را بر جايي حمل كرد كه ما يقين به فساد اين عقد نداشته باشيم و ايشان فرمودند كه در صورت فساد چه هست يا تمسك به عام در شبهه مصداقيه خاص جايز نيست آن شبهه مصداقيه كه صحيح باشد نه فاسد اينكه مصداق او نيست عموم علي اليد محكّم است هبه خارج شده اما نه اين هبه فاسده.

پرسش: هبه اگر فاسد باشد اباحه در تصرف قطعا نيست.

پاسخ: خب بله ملكيت نيست كه نه اگر هبه فاسد باشد اباحه تصرف در آن هست ملكيت در آن نيست الآن بحث در ضمان است.

پرسش: خيلي خب پس اگر اباحه تصرف از ناحيه خودش بوده ديگر علي اليد نمي‌گيرد.

پاسخ: نه اباحه تصرف ممكن است ضمان را تمليك نكرده كه گفته تصرف بكن نه از بين ببر كه ولي از بين برده ديگر گفته روي فرش بنشين حق نماز خواندن داري بنشين تا من بيايم حالا اين فرش را سوزانده فرش را از بين برده اگر فرمايش مرحوم شيخ را بخواهيم توجيه بكنيم بايد طوري باشد كه لااقل آن مصداق باشد خب.

عموم علي اليد چون ضمان ضمان يد است نه ضمان معاوضه تنها دليل همين «علي اليد ما اخذت حتي تؤدي» است ديگر در عقود فاسده ضمان هست اما ضمان يد است نه ضمان معاوضه اما مسئله اقدام و دخول بر ضمان و اقدام خود شخص به اينكه من دارم يك كالايي را از ديگري مي‌گيرم حتماً متعهدم عوض‌اش را بپردازم اين تبيين و شرح همان علي اليد است وگرنه ما يك قاعده جدايي داشته باشيم به نام قاعده اقدام قاعده دخول بر ضمان يك چنين چيزي كه نيست كه ما حالا يك روايتي داشته باشيم يا بناي عقلا بر اين باشد كه اقدام دخول بر ضمان يك قاعده جداگانه‌اي باشد در برابر ضمان معاوضه در برابر علي اليد يك چيزي باشد به نام اقدام اينكه نيست. اشكالي كه شيخنا الاستاد بر مرحوم شيخ انصاري داشتند اين است كه بر فرض ما قائل باشيم به اينكه تمسك به عام در شبهه مصداقيه خاص جايز نيست حالا صرفنظر از اينكه اين مربوط به هبه صحيح است و اينجا سؤال از هبه فاسده است و هبه فاسده مصداق خاص نيست و خارج نشده اين است كه اين خروج بر اساس بناي عقلا كه ما مراجعه مي‌كنيم مي‌بينيم اصل بر اين است كه هيچ كسي مال خودش را رايگان به ديگري نمي‌دهد الآن صدها تمليك و تملكي كه روزانه در خيابان و كوي و برزن و بازار مطرح است همه اينها با عوض است گاهي ممكن است در بين هزار تمليك يك تمليك مجاني هم باشد.

پس بنابراين ما اگر شك كرديم به اينكه اين تمليك مجاني بود يا با عوض بود براساس قاعده‌اي كه عقلا دارند و بناي عقلا هم بر آن است و شارع هم اين را رد نكرده ما طمأنينه پيدا مي‌كنيم كه اين با عوض بود بي عوض نبود و اگر هبه خارج شده است اولاً هبه صحيح خارج شد و ثانياً در اين‌گونه از موارد مخصص چون لبي است تمسك به عام در شبهه مصداقيه خاص اگر مخصص لبي باشد محذوري ندارد درست است ما هم مثل خيلي از آقايان تمسك به عام در شبهه مصداقيه خود خاص را جايز ندانيم و نمي‌دانيم در صورتي كه آن مخصص لفظي باشد كه بگوييم لفظش اينجا را شامل مي‌شود اما اگر لبّي باشد چون قدر متيقن گيري است اينجا را شامل نمي‌شود به عموم مراجعه مي‌كنيم «هذا تمام الكلام في الصورة الرابعة».

پرسش: اين خلاف ضرورت فقه است به جهت اين كه اگر كسي اكثرا در 24 ساعت نماز مستحبي مي‌خواند حالا يك نماز دو ركعتي خوانده شك مي‌كنيم نماز آيات است يا نماز مستحبي هيچ فقيهي حكم نمي‌كند.

پاسخ: اين آخر چون يك نفر خودش فرد نادر است آنكه درست است كه اكثر كارهاي او اين است اما خود اين فرد فرد نادر است معيار فقه نيست اما اكثر مردم اگر اين كار را كردند بله اما اكثر مردم بر خلاف اين فرد نادر دارند كار مي‌كنند. بنابراين در صورت چهارم هم چاره جز صلح نيست براي اينكه عموم علي اليد اين را شامل مي‌شود گيرنده دهنده هم علي بينة من ربه نيست كه بيايد مال را بگيرد چرا؟ براي اينكه دهنده احتمال هبه مي‌دهد و هبه ولو فاسد باشد آن اذن داشته بعد اتلاف كرده گفته اين غذا اين تمليك كرد او هم تلف كرده حالا با چه طمأنينه‌اي بيايد بگيرد؟ با چه حجت شرعي مي‌تواند بگيرد؟ اينجا هم جز تصالح چيز ديگر نيست هر دو مي‌خواهند به حقشان برسند اما نمي‌دانند حقشان چيست فقه اين را بايد توليد بكند تا دستگاه قضايي اين را اجرا بكند وگرنه دستگاه قضايي كه توليد كننده قواعد فقهي نيست آنها مصرف كننده اين هستند الآن پشت سر هم مدام استفتا مي‌كنند از مراجع قم براي اينكه دستگاه قضايي مصرف كننده فتواست نه توليد كننده فتوا آنكه حوزه علميه و تحقيق و پژوهش و اينها ندارد حوزه علميه بايد اين فتاوا را توليد بكند هم جامعه مصرف بكند هم دستگاه قضايي. حالا اگر فرصتي بود و لازم بود بحثهايي كه فقهاي ديگر كردند مصرف بكنيم ولي فكر نمي‌كنم بيش از اين بيارزد كه در اين زمينه كار بكنيم.

يك نكته مهم داريم و آن اين است كه ما اگر وضع اصول ما روشن بشود وضع بسياري از مسائل ما روشن خواهد شد الآن شما مي‌بينيد تمام اين بحثهايي كه اين روزها شده بحثهاي عميق چه آنكه مرحوم شيخ فرمودند چه آنكه فقهاي بعدي فرمودند روي معيار عقل است اصول كه از شريف‌ترين علوم حوزوي است پايگاه اسلامي‌اش بسيار ضعيف است يعني حرفي را فن اصول از اسلام داشته باشد كه نوآوري اسلام باشد و حوزه در فن اصول در مدار نوآوري اسلام سخن بگويد بسيار نادر است اما در مباحث الفاظ مسئله وضع و صريح و اعم و اينها كه ادبيات عرفي است. آيه‌اي داشته باشيم روايتي داشته باشيم كه الفاظ براي صحيح وضع شده يا براي اعم وضع شده آن بحثهاي پيچيده مشتق كه از جاي ديگر آمده شايد ما چندين بار از سي چهل سال قبل تا الآن چندين بار اين قصه را به عرضتان رسانديم اين و التحقيق مرحوم آخوند در كفايه در بحث مشتق كه دارد و التحقيق اگر ذات اين ‌طور باشد قضيه آن طور مي‌شود تبديل قضيه ممكنه به قضيه ضروريه مي‌شود و اگر ذات به نفع عموم باشد شيء باشد چه مي‌شود اين و التحقيق مرحوم آخوند در كفايه عين يعني عين عبارت مرحوم محقق حكيم سبزواري است در حاشيه اسفار جلد اول صفحه‌اش هم مشخص است عين عبارت حكيم سبزواري است در حاشيه‌شان بر اسفار كه ايشان مي‌فرمايد و التحقيق اين است مرحوم آخوند همان را استنساخ كرده پس يك چيز جديدي در اين قسمتها نيست در مسئله اوامر و نواهي هم با ادبيات و محاورات و فرهنگ مردم است مردم وقتي مي‌بينند اگر كسي كه در سِمت بالاست امر كرده وجوب مي‌فهمند نهي كرده حرمت مي‌فهمند قدغن مي‌فهمند منتها امر و نهي دستگاههاي حكومتي زندان است و شلاق امر و نهي شريعت بهشت و جهنم است امر دلالت كند بر وجوب نهي دلالت بكند بر حرمت اينها كه جزء تأسيسات شارع نيست. بياييم مسئله حجيت ظواهر تمام قباله‌ها ظواهرش حجت است وصيتنامه‌ها حجت است اقرارنامه‌ها حجت است پيمان نامه‌ها حجت است شركت نامه‌ها حجت است اين قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست بعد از اسلام در حوزه مسلمين است در حوزه غير مسلمانها هست كفار هم همين قباله‌ها را اقرار نامه‌ها را وصيتنامه‌ها را، شهادتنامه‌ها را، شركت نامه‌ها را حجت مي‌دانند حجيت ظواهر خاص بر عام مقدم است بشرح ايضاً [همچنين] مقيد بر مطلق مقدم است بشرح ايضاً [همچنين] مبين بر مجمل مقدم است بشرح ايضاً [همچنين] عند التعارض بايد توقف كرد بشرح ايضاً [همچنين] همه اينها يعني همه اينها علوم غير اسلامي است كه در اصول الآن رايج است اين مال اين.

مهم‌ترين كاري كه الآن اصول با او زندگي مي‌كند اصلاً اصول با او نفس مي‌كشد همين مسئله عقل است اينها همه فتواي عقل است مي‌گويد شارع مقدس با مردم حرف زد محاوره كرد گفتگو كرد چيز جديدي نياورده است يك، همين محاورات و ادبيات را ديد دو، و ردع نكرده است سه، پس راضي است چهار، اينها حرفهاي كيست؟ حرفهاي جناب عقل است كه عقل در اصول هيچ نامي ندارد در مسئله تقدم خاص بر عام تقدم نص بر ظاهر تقدم اظهر بر ظاهر، نص بر ظاهر مقدم است، اظهر بر ظاهر مقدم است اينها فتاواي كيست؟ جناب عقل است كه در اصول هيچ نامي از او برده نمي‌شود در قاعده اشتغال كه اشتغال يقيني برائت يقين مي‌خواهد اين فتواي كيست؟ جناب عقل است در برائت درست است «رفع ما لا يعلمون» هم داريم اگر نداشته بوديم همين برائت عقلي هم كافي بود قبح عقاب بلا بيان بود وقتي چيزي به آدم نرسيده حجتي به آدم اقامه نشده براي آدم اقامه نشده عقل مي‌گويد ذمه من تبرئه است هم از حكم تكليفي هم از حكم وضعي به نام ضمان خب شما نود درصد اين مسائل اصول را روي عقل داريد و حق هم هست به جاي اينكه پنج شش صفحه درباره قطع بحث كنيد كه صبغه علمي ندارد بايد اصول را خط كشي بكنيد بگوييد منابع فقه ما فقه ما يك موادي دارد كه در رساله‌هاي عمليه مطرح است يك مباني دارد كه آن مواد از اين مباني استفاده مي‌شود مثل اينكه اقل و اكثر كجا معتبر هست علم اجمالي اطرافش چيست؟ مخالفت قطعيه چيست؟ موافقت قطعيه چيست؟ استصحاب با شك در مقتضي هست يا نه؟ استصحاب با شك در مانع هست يا نه؟ اينها مباني است اين مباني را در مقطع سوم از منابع مي‌گيرند منابع اين مباني آن مواد فقهي و حقوقي همين چهار تاست به نظر آنها كه در تحليل سه تاست عقل است و قرآن است و سنت حالا اين ‌طور قطاري كه بارها به عرضتان رسيد كه هيچ پايه علمي ندارد مي‌گويند عقل و كتاب و سنت و اجماع، اجماع ما كه مثل ديگران نيستيم كه بگوييم اجماع حجت است كائناً ما كان كه اجماع به هر طريقي اگر حجت باشد بايد به سنت برگردد يا دخولي است يا كشفي است از رضاي معصوم(عليه السلام) بايد كشف بكنند ديگر پس اجماع مي‌افتد زير مجموعه سنت يعني دست اجماع را از آن بالا بايد كشيد آورد پايين زير سنت گذاشت اين‌چنين گفت كه منبع مباني فقهي و حقوقي در اسلام يا عقل است يا نقل اين يك تقسيم آن نقل يا قرآن است يا سنت اين تقسيم ديگر اگر سنت بود قرآن بود كه خب خودش بين الرشد است اگر سنت بود كاشف سنت يا خبر است يا شهرت است يا اجماع اگر خبر بود آن خبر يا واحد است يا متواتر اگر واحد بود يا مستفيض است يا غير مستفيض اگر متواتر بود يا تواترش اجمالي است يا لفظي اگر شهرت كاشف بود يا شهرت روايي است يا شهرت فتوايي يا شهرت كذا اگر اجماع بود يا اجماع محصل است يا معقول تا اين بشود علم الآن اطلاعات است كشكول است. شما كشكول مرحوم شيخ بهايي را مطالعه بكنيد زبده‌اش را هم مطالعه بكنيد زبده از قوي‌ترين و دقيق‌ترين كتابهاي اصولي مرحوم شيخ بهايي است منتها آن رمزي مي‌نويسد آن روزها سخن از تقليد افضل بود نه تقليد اعلم هر چه پايين‌تر آمد پايين‌تر آمد پايين‌تر آمد كمتر شد شده تقليد اعلم وگرنه مرحوم شيخ بهايي در زبده دارد تقليد افضل از او يك قدري كمتر شد طرح مرحوم سيد است در عروه كه اگر دو مرجع در علم مساوي بودند يكي اعدل بود يا اتقي بود احتياط در اين است كه آن اعدل را يا اتقي را بپذيرند كه مي‌گفتند. الاعلم الاعدل الاعلم الاتقي بعدها ديگر رنگ‌اش را باخت شده اعلم ديگر هر كس اعدل باشد با عادل باشد يكي است اتقي باشد يا تقي باشد يكي است خب آن شيخ بهايي كه آن كتاب متقن را در زبده نوشته كه فرمود تقليد افضل لازم است. كشكول هم نوشته كشكول كه كتاب علمي نيست هر پاراگرافش يك قسمت‌اش اين چند سطرش يك داستان است آن چند سطرش مسئله نجومي است آن چند سطرش مسئله تفسيري است. اصول ما الآن اين است يك مبناي عميق علمي ريشه‌دار نيست اين عقل از اول تا آخر اصول فعال ما يشاء است اما هيچ نامي از او نيست چرا اشتغال يقيني برائت يقيني مي‌خواهد؟ عقل نظرش اين است چرا انسان با شك در تكليف بايد برائت جاري كند؟ عقل كارش اين است چرا تمام اين مواردي كه گفته شد ظواهر مفهوم مفهوم تقديم نص بر ظاهر اظهر بر ظاهر خاص بر عام مقيد بر مطلق عقل حكم مي‌كند پس ما بايد قبلاً بگوييم «العقل ما هو؟» شأن عقل را مشخص كنيم جايگاه عقل را در امور ديني مشخص كنيم تا به حرمت عقل و به فتواي عقل تمام مسائل پيچيده علم اجمالي حل مي‌شود خب چرا مخالفت قطعيه جايز نيست؟ نه آيه داريم نه روايه چرا بايد تصالح كرد در همين فروع چهارگانه‌اي كه ما مانديم؟ نه آيه داريم نه روايت اينها حكم عقل است ديگر بخشهاي وسيعي از معاملات براساس عقل است. اگر اصول سامان بپذيرد يعني بشود علم نه بشود اطلاعات مثل مسائل رياضي بشود به كما تقدم تكيه كند نه كما سيأطي آن وقت فقه هم جايگاه خودش را پيدا مي‌كند. حالا اگر ان‌شاء‌الله ديديم فرمايش مرحوم آقاي نائيني مرحوم آقاي خوئي يا مثلاً مرحوم آقاي خوئي(رضوان الله عليه) مي‌فرمايند در شبهات حكميه ما نمي‌توانيم اصل جاري كنيم چون هميشه معارض با اصل عدم جعل است اگر ديديم خسته نشديد يا نمي‌شويد ممكن است مطرح بكنيم اگر ديديم كه لازم نبود ان‌شاء‌الله مسئله خيار مجلس مطرح مي‌شود.