الموضوع: - مسألة ( 107 ) من مسقطات خيار الجلس اشتراط سقوطه في العقد أو اسقاطه بعد العقد، الفصل الرابع ( الخيارات ) الأول خيار المجلس- الفصل الثالث (شروط العوضين ).

الاحتمال الثاني: - أن يكون المقصود من اشتراط عدم ثبوت خيار المجلس هو اشتراط عدم الفسخ - أي شرط الفعل- فصحيح أنَّ له الخيار ولكن عليه أن لا يُفعِّل هذا الخيار ويفسخ.

فلو صار بناء الطرف على أن يفسخ العقد وقال فسخت فهنا قد أثم بلا إشكال، ولكن يوجد في وقوع الفسخ احتمالان، الأول أنه لا يقع ، والثاني أنه يقع الفسخ ويكون عاصياً، وقد قال الشيخ الأعظم(قده)[1] في البداية إنه يمكن أن نقول بوقوع الفسخ باطلاً، لأنَّ هذا الاشتراط يولد حقاً للشارط، فإذا حصل الحق له فحينئذٍ يجوز له إجبار الطرف، بل نفس الإجبار على عدم الفسخ يعني أنه له الحق في عدم الفسخ، فإذا كان له الحق على إجباره على عدم الفسخ فالفسخ يقع باطلاً، وقد يقول قائل:- إنَّ هذا الإجبار ليس من باب الحق وإنما هو من باب الحكم الشرعي، قلنا:- إذا لم يتولّد حقٌّ فزجره وردعه ليس إلا من باب النهي عن المنكر، وفي هذا يستوي الشارط وكلّ الناس، لأنَّ كل الناس من واجبهم أن ينهوا عن المنكر، فإذاً اختصاص طرف العقد بجواز إجبار المشروط عليه يدل على أنه له الحق عليه في أن لا فسخ، فإذا كان له حق فيقع الفسخ باطلاً.

ثم قال ويحتمل أن نقول إنَّ الفسخ يقع، والوجه في ذلك عموم دليل الخيار حيث يقول ( البيّعان بالخيار ما لم يفترقا ) فهو بإطلاقه يشمل حتى حالة الاشتراط وحينئذٍ يقع الفسخ، نعم غاية ما يتحقق في البين أنه يكون آثماً ويسقط عن العدالة لا أنه يستوجب فساد الفسخ فإن مقتضى عموم البيّعان بالخيار أن الخيار ثابت دائماً حتى في مثل هذه الحالة فيكون الفسخ واقعاً في موقعه المناسب.

ثم قال: - والأوَّل أرجح وهو المناسب وكذر وجهاً ثانياً للاحتمال الأول وقال إن الدليل على أنَّ الفسخ يقع باطلاً هو التمسك بإطلاق ( المسلمون عند شروطهم ) فإنَّ هذا الحديث بإطلاقه يشمل حالة ما بعد الفسخ، حيث نقول إنَّ مقتضى اطلاق ( المسلمون عند شروطهم ) الشمول لحالة ما بعد الفسخ ، وإذا كان شاملاً بإطلاقه لحالة ما بعد الفسخ فسوف يدل على أنَّ هذا الفسخ باطلاً إذ لو كان الفسخ الأوّل صحيحاً فقد انحلّ العقد وبعد انحلاله فلا معنى حينئذٍ لأن يشمله اطلاق حديث ( المسلمون عند شروطهم )، وهذا إن دل على شيءٍ فإنما يدل على أنَّ الفسخ الذي صدر أوّلاً هو باطل.