درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

97/02/02

بسم الله الرحمن الرحیم

 

 

موضوع: تنجیز /شروط العقد /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

اشتراط تنجیز نه با ادله شرعیه و نه با ادله نقلیه اثبات نمی شود. و لذا مرحوم شیخ ره

1عدم اثبات تنجیز با ادله شرعیه و نقلیه

این عبارت را دارند: و بالجمله فاثبات هذا الشرط فی العقود مع عموم ادلتها و وقوع کثیر منها فی العرف علی وجه التعلیق بغیر الاجماع محققا او منقولاً مشکلا[1] . البته استناد به اجماع در یکی از وجوه گذشته عرض شد، و گفتیم که اجماع حجیت فیما نحن فیه نداریم.

مرحوم شیخ می فرمایند: إن القادح هو تعلیق الانشاء، و اما اذا اَنشَأَ من غیر تعلیق صح العقد و ان کان المنشیء متردداً من حیث ترتب اثر العقد علیه شرعاً. می فرماید اگر انشاء منجز باشد ولی انشاء کننده مردد باشد که اثر بر بیعش مترتب می شود یا نمی شود، موقعی که انشاء کرده است تنجیزی بوده است، ولی خودش تردید داشته است، که آیا صحیح هست یا نیست. این نوع عقد اشکالی ندارد.

و بعد می فرمایند بعض محققین فرمودند: لا یخل زعم فساد المعاملة ما لم یکن سبباً لارتفاع القصد. تا جایی که قصد منشیء سلب نشده باشد، و از اراده و جدّ مسلوب نباشد، احتمال خلاف و عدم ترتب اثر ضرری نمی رساند.

آن بعض بعد استدراک کرده اند که اگر کسی می خواهد زوجه را طلاق بدهد، ولی نمی داند که این مرأة نسبت به او علقه زوجیت دارد یا ندارد؟ در صورتی که نمی داند زوجة مرده است یا زنده است، یا شک در اصل زوجیت دارد مع العلم باصل حیاة المرأة، خب در این جا چه طور می خواهد انشاء طلاق بکند؟ با این که طلاق برای از بین بردن علقه زوجیت است. این جا قصد طلاق به صورت منجز از او صادر نمی شود. و حالا اگر می خواهد احتیاطاً طلاق بدهد، صدور این طلاق از خودش مشکل است. این جا باید یک وکیلی بگیرد که از تردید این موکل بی خبر باشد و منجزاً انشاء طلاق بکند، و اگر خودش می خواهد طلاق بدهد باید کأنه که این مرأة زوجة اوست، انشاء طلاق کند که منجز صورت بگیرد ویا در مورد رقیت، اگر شک در رقیت داشته باشیم، عتق را باید انسان منجزاً انجام بدهد.

در ادامه می فرمایند: اگر زنی را که نمی داند ازدواج با او درست است یا خیر، مثلاً احتمال می دهد که خواهر رضاعی او باشد. عقد نکاح را انشاء می کند، بعد از آن مسلم می شود که زواج صحیح بوده است و زن خواهر رضاعی نبوده است. مرحوم شهید در این جا می فرمایند: عقد نکاح باطل است. و علل ذلک لعدم الجزم حال العقد. چرا که شک داشته که آیا نکاح با این زن جائز است یا حرام است.

بعد می فرمایند: در ایقاعات هم همینطور است که اگر خواست زنی را با طلاق خُلع طلاق بدهد و یا طلاق غیر خُلع. این طلاق ها در صورتی صحیح است که مرأة زوجة فرد باشد، و هنگام شک و تردید در زوجیت این طلاق ها باطل است.

یا این که نائب الامام کسی را که مشکوک است که شرائط قضاوت را داشته باشد، به عنوان قاضی نصب کند، هر چند بعداً معلوم شود که شرائط را داشته هست، ولی این نصب و جعل قاضی باطل است، چرا که جزم هنگام این نصب نداشته باشد.

مرحوم شهید بین عقد نکاح و بیع فرق گذاشته است. اگر کسی نسبت به مالی که مشکوک است که مال او شده است یا خیر و گمان دارد که موَّرث هنوز زنده است ، بیعی انجام بدهد، بعداً معلوم می شود که مورث مرده بوده است و این مال به بایع می رسد، در این صورت بیع این شخص صحیح است. بر خلاف مسئله طلاق و نکاح است. چرا که جزم به اصل بیع دارد، ولی معلوم نیست که بایع اصیل است یا فضول. که اگر زنده باشد بیع فضولی می شود و اگر مورث مرده باشد، خودش بایع اصیل می گردد.

و می فرماید: درست است که خصوصیت بایع را نمی داند، ولی جزم به این که ملک به او منتقل شده است یا خیر را ندارد، چرا که احتمال حیاة پدرش را می دهد.این بزرگواران برای بحث جزم این مطالب را گفته اند.

1.1تفاوت باب بیع و با دیگر ابواب در شرط تنجیز

قال الشیخ: الظاهر الفرق بین مسئله الطلاق و طرفیه که یکی مسئله تزویج است و یکی مسئله تولیه برای قضاء است.

ظاهراً فرق این است که برخی از معانی در امور اعتباریه فی حد ذاته متقوم به امر آخَری است. که مانند معانی نسبیة می مانند و تا 2 طرف نباشند، معنا نمی یابند. و برخی از معانی این چنین نیستند. و بعضی از معانی اینطور نیست اما طلاق از قسم اول است که به معنای ازاله عقدة نکاح است. به واسطه عقد نکاح عقدة زوجیت بین طرفین واقع می شود، و تا گره و عقده ای نباشد، باز کردن و ازاله آن معنا ندارد. لذا تا نکاحی نباشد طلاق معنا ندارد. و هم چنین مفهوم عتق که فکّ رقیت است. که تا رقیت نباشد، عتق معنا ندارد. انشاء طلاق نسبت به غیر زوجة حتی به نظر خود انشاء کننده غیر معقول است، چرا که عقده ای با غیر زوجه نبوده است که بخواهد ازاله علقه بکند.

ولی زوجیت مرأة ای که احتمال حرمتش را می دهد، و یا تولیه کسی بر قضا که احتمال عدم صلاحیتش را می دهد، از قسم دوم است. نسبت به مرأة ایجاد نکاح متقوم به معنای آخَری نیست، بلکه صِرفاً تأثیر شرعی اش منوط است بر این که ازدواج با مرأة حرام نباشد. و در مورد تولیة برای قضا، اصل ایجاد تولیة برای قضاء متوقف بر چیزی نیست، بلکه صِرفاً در مقام تأثیر شرعی است که باید صلاحیت قضاوت را فرد داشته باشد. لذا این 2 مورد از آن امور اعتباری اند که در مفهومشان متوقف بر مفهوم آخَری نیستند.

لذا این که مرحوم شیخ رض می فرمایند فرق است بین باب طلاق، و تزویج و تولیة؛ فرق همین است که مفهوم طلاق متوقف است بر مفهوم نکاح، ولی مفهوم نکاح متوقف بر حرمت یا عدم حرمت مرأة نیست، کما این که مفهوم تولیة برای قضاء متوقف بر صلاحیت یا عدم صلاحیت فرد نیست. پس در مثل عتق و طلاق معقول نیست حاصل شود چرا که با شک در این که آیا رقیت یا زوجیت داشته است یا خیر، نمی تواند اصلاً طلاق و عتق را انجام بدهد، چه برسد به این که بخواهد جزم هم داشته باشد. به خلاف ایجاد عقد نکاح و تولیة برای قضاء، جزم به نظر منشیء محقق است و می تواند انشاء کند حتی اگر قطع به حرمت مرأة داشته باشد، جزم در انشاء هست هر چند که اثر مترتب نمی شود و هم چنین نسبت به تولیة برای قضاء.

این جهت فرقی که مرحوم شیخ رض بین طلاق و عتق با نکاح و تولیة للقضاء قرار دادند. که طلاق و عتق معنایشان متقوم به امر آخری است که تا آن نباشد، این ها محقق نمی شوند و اگر تردید باشد جزم محقق نمی شود، ولی نکاح و تولیة للقضاء متقوم به امر دیگری نیستند حین الانشاء جزم ممکن است و معقول است که انشاء کند نهایت در مقام ترتب اثرببیند آن شخص شرائط را دارد یا ندارد؟

 

مرحوم حاج شیخ رض می فرمایند: این فرمایش مرحوم شیخ رض متین است ولی بر اساس مبنایی که ایشان دارند. مبنای مرحوم شیخ رض در معنای وجوب وفاء به عقود، ترتیب اثر بر عقود می باشد؛ بر خلاف مبنای مرحوم حاج شیخ رض که وجوب وفاء به عقود را به معنای ایستادگی طبق مضمون عقد است ان کان منجزا این هم منجز و ان کان معلقا این هم معلق.

اگر چنین باشد، مفهوم او به وجود جعلی عرضی، متوقف بر چیزی نیست، و منوط به چیز دیگری نخواهد بود، چون مرحله وجود جعلی غیر از مرحله وجود حقیقی است. وجود جعلی یعنی همان وجود انشائی عقد. و وجود حقیقی یعنی وجودی که یترتب علیه اثر و وجود جعلی یعنی همان وجود انشائی که انشاء می کند و به وجود انشائی تحقق دارد ولی به وجود اعتباری که بستگی دارد به اعتبار من بیده الاعتبار. که اگر اموری که دخیل می دانند وجود داشت، اثر مترتب می کنند و اگر نبودند اثر مترتب نمی کنند.

و در این امور که انسان انشاء می کند از اعتبار شارع اجنبی است، و گاهی از اوقات به اعتبار انسان می رسد و گاهی از اوقات نمی رسد، و شارع در مقام تسبُّب سببی که منشیء آورده است، را قبول نمی کند. مثل بیع ربوی که منشیء آن را سبب می داند ولی شارع به این اهمیت نمی دهد. و صل الله علی محمد و آل محمد


[1] مکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص172.