درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

97/01/21

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع: تنجیز /شروط العقد /بیع

خلاصه مباحث گذشته: قاعده کلیه این است که اگر حکمی باشد و این حکم اسناد داده بشود به عامی یا مطلقی که اختصاص به بعض از افراد آن عام یا مطلق داشته باشد، این اسناد از باب تناسب بین حکم و موضوع موجب تخصیص و تقیید می شود.حکم در ما نحن فیه وجوب وفاء به عقد است فعلی است و آن عقدی که بالفعل وجوب وفاء به آن امکان دارد عقد منجز است، نه معلق که بر تحقق معلق علیه منوط است لذا نسبت به عقد معلق وجوب وفاء بالفعل نیست، و لذا عقد معلق را نمی تواند با استناد به این عمومات و مطلقات صحیح دانست و واجب الوفاء انگاشت

 

1محذور وجوب وفاء و جواب از آن

به عبارت دیگر همانطور که تخلف معلول از علت صحیح نیست، تخلف حکم از موضوع صحیح نیست. حکم در این جا وجوب وفاء است. و وفاء به این معناست که ترتیب اثر مقتضِی بر مقتضِی بدهی. اگر حکم مطلق است، قهراً تعلق می گیرد به موضوعی که عبارت است از عقد، قهراً آن عقدی بالفعل اثرش بر آن عقد مترتب می شود که عقد منجز باشد، اما عقد معلق، ترتب اثرش متوقف است بر تحقق معلق علیه.

بناءً علی هذا در مورد بحث ما نتیجه این بیان می شود که عقد منجز را داخل در این عمومات می دانیم و عقد معلق از دائره این عمومات و مطلقات خارج است. و منشأش هم عبارت است از اقتضاء تناسب حکم و موضوع، تقیید و یا تخصیص را موضوع را وبه همین بیان شرط تنجیز را در باب بیع مرحوم شیخ ره اثبات کرده اند.

جوابی که از این وجه دوم ذکر شده است، که دیروز عرض شد. معنای وجوب وفاء فعلیت ترتیب اثر مقتضِی بر مقتضِی نیست. بلکه به نحو مطلق باید ترتیب اثر بر مقتضِی باشد. و این که این ترتیب فعلاً باشد یا معلق، بستگی دارد به این که اقتضای این مقتضِی چیست؟ اگر مقتضِی اقتضائش معلق است، معنا ندارد که بالفعل اثرش بر او مترتب بشود. لذا اگر مقتضِی منجز باشد و بالفعل باشد، ترتیب اثر بر او نیز بالفعل است، و اگر مقتضِی معلق باشد، ترتیب اثرش هم معلق به تحقق همان معلق علیه است.

شاهد بر مطلب این است که در برخی از موارد وجوب وفاء به عقد بالفعل نیست، و مشروط است به تحقق امر دیگری. و فصل کم و زیاد مهم نیست. مثلاً در باب هبه مشروط است به قبض، و یا بیع صرف که تا قبض واقع نشود، نقل و انتقال به صِرف عقد واقع نمی شود. یا در بیع سلم تا ثمن به بایع داده نشود، ملکیت نمی آید با این که عقد واقع شده است.

لذا این هم می تواند یک اشکال نقضی باشد، بر تقریب دوم، و هم می تواند شاهدی برای جواب ما از تقریب دوم باشد، که وجوب وفاء بالفعل حتماً لازم نیست که بالفعل باشد، بلکه بستگی به عقد دارد که معلق باشد یا منجز.

پس در این مواردی که عرض شد ترتیب اثر از زمان انشاء عقد تخلف پیدا کرد و این تخلف موجب نمی شود که وجوب وفاء به عقد شکل نگرفته باشد. بلکه معنایش این است که وجوب وفاء به این عقد، متوقف است به تحقق آن امری که معلق علیه می باشد.

تا این جا محاذیر نقلیه ای که غالبا در مکاسب ذکر شده است، بیان شد و اشکال بر آن ها هم مطرح شد و ظاهراً اثبات مدعای کسانی که قائل به اشتراط تنجیز هستند نمی کند.

2اما عمده محاذیر عقلیه و جواب آن

اولین محذور: در باب عقد و انشاء جزم لازم است، و جدّ در مضمون لازم است، با تردید انسان نمی تواند عقد را انشاء کند، و بر همین اساس است که مرحوم شهید در قواعد قائل شده است که اگر کسی شک دارد که ازدواج با این زن حرام هست یا نیست؟ مثلاً شک دارد که خواهر رضاعی هست یا نیست، و از طرفی هم خلیِّة هم هست. این شخص می خواهد استفاده بکند، عقدی می خواند، بعداً معلوم می شود که ازدواج با این زن حرام نبوده است. حالا آیا این عقد صحیح است یا خیر؟ مرحوم شهید می فرمایند که خیر باطل است.

یا اگر نائب امام کسی را به عنوان قاضی نصب کرد، و نمی داند که او اهلیت قضا را دارد یا خیر، ولو این که بعداً بفهمد که اهلیت قضاوت را دارد، این نصب باطل است، چرا که باید با جزم این کار را بکند.

یا در بحث خلع در مورد زنی که مشکوک است که زوجة فرد هست یا نیست هم اشکال دارد، چرا که نمی داند اون بذلی که می خواهد بکند، واقعاً این زن زوجة او هست یا نیست، و لذا این طلاق واقع نمی شود. چون جدّ و جزم ندارد.

در بیع هم همین طور اگر تردید داشت که این فرش مال خودش هست یا نیست، و بعد آن را فروخت، این عقد باطل است.

 

این محذور قابل جواب است:

اولاً این دلیل اخص از مدعاست. اگر معلق علیه امر مجهول باشد، این کلام شما درباره آن جاری است، ولی اگر معلق علیه امری معلوم الوقوع باشد خواه حالی خواه استقبالی، هیچ اشکالی ندارد. مثلاً می گوید اگر امروز سه شنبه باشد، این کتاب را به شما می فروشم. خب امروز سه شنبه هم هست. خب این تعلیق هیچ اشکالی ندارد. یا مثلاً می گوید اگر اول ماه شعبان واقع بشود، این کتاب را به شما می فروشم. و آمدن اول ماه شعبان قطعی است. لذا در مقام انشاء عقد اگر معلق علیه معلوم الوقوع باشد، جزم و جدّی که لازم است موجود می باشد. وجود نداشتن جدّ و جزم فقط در امر مجهول الوقوع است، ولی در امر معلوم الوقوع، جدّ و جزم هست.

ثانیاً در همان مورد مجهول التحقق، شما می گویید این آقا در ظرف انشاء جدّ و جزم ندارد. این خودش اول بحث است. درست است که انشاء را معلق کرده است، ولی چه طور انشاءش عن جدٍّ و جزمٍ نیست. بلکه در همان مورد زوجة مشکوکة و محتملة، عن جدِّ و جزمٍ طلاق می دهد، و می گوید که نهایت می شود که عقدِ مَن لغو می شود، ولی اگر واقعاً زوجة باشد که عن جدِّ و جزمٍ دارم این طلاق را انشاء می کند. یا مثلاً در خود عقد نکاح که احتیاطاً تکرار صیغه می کند، این تکرار ابداً منافاتی با جد و جزم ندارد، با این که احتمال لغویت صیغه دوم به بعد را می دهد. (البته اگر فقط 2 – 3 کلمه صیغه خوانده شود، از رونق می افتد و فکر می کنند که واقعه ای رخ نداده است)

مثلاً در باب إخبار شما هر خبری که می دهید باید قطع به تحقق آن مخبر داشته باشید؟ خیر، احتمالی بودن مخبَر ضرری به جدّ و جزم در باب اخبار نمی رساند. جد و جزم در باب انشاء معلق مثل جد و جزمی است که در اخبار از خبر محتمل وجود دارد.

لذا در انشاء وقوع و عدم وقوع معلق علیه اثری نمی گذارد، فقط فرقش این است که اگر معلق علیه واقع شد، اثر مترتب می شود و اگر معلق علیه واقع نشد، اثر مترتب نمی شود. و تعلیق هیچ خللی نسبت به جد و جزم انشاء وارد نمی سازد.

اگر انشاء فعلی شد، مُنشَأ هم فعلی است، تفاوت این 2 بالاعتبار است، مُنشَأ به لحاظ وجود خارجی است که نمی دانیم آیا محقق می شود یا نمی شود، معنای تزلزل در مَنشَأ به حسب وجود خارجی است، و الا به حسب وجود انشائی همانطور که انشاء عن جدٍ هست مُنشَأ هم عن جدٍ هست. و تنها تردید در وجود اعتباری مُنشَأ هست که همان اعتبار عرف و شارع و اعتناء شارع به انشاء مُنشِئ و لذا تعلیق در مُنشَأ یا مُخبَر به وجود اعتباری یا تکوینی خارجی (در باب اخباریات) موجب تردید در اصل انشاء و یا اخبار نمی شود.

در جایی که اخبار از امری احتمالی می دهد. کلام از فرد صادر شده است و معنای خودش را صریح می رساند، و احتمال و تردید صِرفاً به لحاظ وجود واقعی آن مخبر به است.