درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

موضوع: تنجیز /شروط العقد /بیع

خلاصه مباحث گذشته: کلام در این بود که صورت های 16گانه ای که مرحوم شیخ برای تعلیق فرمودند، حکم این صور مهم است، آیا تعلیق در این صُوَر مبطل عقد است یا خیر؟

وجوه شرعیه بر عدم جواز تعلیق [1]

وجوهی آوردند و مبطل عقد اجمالاً دیروز ذکر شد، که در مقابل وجوه عقلیه ای هم وجود دارد. اگر حداقل یکی از این وجوه تمام باشد، اثبات عدم جواز تعلیق می شود، و الا باید قائل به جواز تعلیق بشویم. و اختصاصی هم به باب بیع ندارد.

اولین وجه ادعایی شرعی اجماع بود. ادعاء قیام اجماع بر عدم جواز تعلیق کردند. این وجه باطل است به چند علت:

اولاً این اجماع منقول است که حجیت ندارد.

ثانیاً بر فرض که اجماع محصل هم باشد حجیت ندارد، چون اجماعی حجیت دارد که کاشف از رأی معصوم علیه السلام یا کاشف قیام حجتی باشد، و در حالی که چنین اجماعی در اینجا نیست و واضح است که در مسائل نظری اجماع کاشفیت ندارد، چون ممکن است آن امور نظریة مدرَک مجمعین باشد، و احتمال مدرَکی بودن را در مورد اجماع بدهیم، آن اجماع را از اعتبار ساقط می کند که در اینجا ممکن است

علاوه بر این که ما شاهد داریم که اصل اجماع در این جا حاصل نیست چون برخی از همین مجمعین در استدلالشان برای عدم جواز تعلیق، به اموری غیر از اجماع بوده است، مثلاً گفته اند: در عقد جزم وجدّ لازم است و با تعلیق جزم وجدّ تحقق پیدا نمی کند و معلوم است که این استدلال اخص از موارد تعلیق است، و فقط موردی را شامل می شود که معلق علیه مجهول باشد. و الا در معلوم التحقق هیچ خللی به جدّ و جزم ندارد چون معلوم است واقع می شود.

از این که بطلان تعلیق را به مخلیت او نسبت به جدّ و جزم در عقود، قرار داده اند، معلوم می شود که نظری به اجماع ندارند، بلکه نظر به این اختلال در جدّ و جزم دارند. با توجه به این استدلال نمی توان دلیل برای عدم جواز تعلیق را اجماع دانست.

و یا برخی دیگر از همان مجمعین گفته اند که تعلیق جائز نیست، چون لازمه اش تفکیک بین انشاء و مُنشَأ هست. و این دلیل هم واضح است که در جایی است که معلق علیه استقبالی باشد، و الا اگر حالی باشد، این تفکیک رخ نمی دهد. و این استدلال هم کاشف از این هست که اجماع دلیل برای عدم جواز تعلیق نیست، بلکه همین بطلان تفکیک بین انشاء و مُنشَأ به عنوان دلیل ذکر شده است پس از این استدلال ها کشف می کنیم که در مورد بحث، اجماعی وجود ندارد.

اگر جایی معلق علیه امر استقبالی باشد و مجهول التحقق باشد، هر دو محذوری که در 2 استدلال فوق ذکر شده بود و هم مساله عدم جزم در مقام انشاء و هم مسئله تفکیک بین انشاء و منشاء دلیل بر عدم جواز تعلیق و سبب بطلان عقد است، علی ای حال پس اجماعی در این فرض نیست، و بر فرض تنزل که اگر اجماعی باشد، اجماع معتبر که کاشف از رأی معصوم در این جا وجود ندارد پس دلیل اجماع اصل و اساسی ندارد.

1وجه دوم از وجوه شرعیه، تمسک به سیره و ردّ او

گفته اند: نگاه می کنیم به وضع متعارف مردم و مؤمنین که در عقودشان چه عقدی را انجام می دهند؟ الآن قریب به اتفاق عقود واقعه در بین عرف، عقودی است که منجزاً انشاء می شود نه معلَّقاً، که در غالب موارد تعلیق وجود ندارد. این را به سیر قهقرایی اثبات می کنیم که در زمان سابق هم عقود معلَّق نادر بوده است و غالب عقد منجَّز بوده.

این وجه رد می شود به علل زیر:

اولا سیره بما هی سیره ارزشی ندارد، بلکه باید کاشف از رأی معصوم باشد.

ثانیاً این سیره را چه طور می توانیم معاصر معصوم سلام الله بدانیم و بگوییم که کاشف از تقریر امام است بر عدم جواز تعلیق.

ثالثاً چنین سیره ای اساسا هم اکنون نیز وجود ندارد، و قلت و نادر بودن ملازمتی با عدم جواز تعلیق ندارد. باید قطع به کشف از رأی معصوم یا حداقل اطمینان پیدا بکنیم و سیره عقلائیه کاشف نیست.

1.0.1وجه سوم از وجوه شرعیه، استناد به عمومات برای عدم جواز تعلیق

شیخ انصاری رض می فرماید از 2 ناحیه مورد اشکال واقع شده است.

گفته است که عمومات انصراف دارد به عقود منجزة، و عقود معلقة را شامل نمی شود و مرحوم شیخ مخدوش می دانند

تقریب اول وجهی است که مرحوم میرزاء بیان کردند، ایشان فرمودند معلق علیه بر 2 قسم است، تارةً معلق علیه چیزی است که شرط صحت عقد و یا ایقاع منوط به اوست. این قسم از تعلیق ضرری نمی رساند، و اگر تعلیقی هم نباشد، خود عقد یا ایقاع در قوه همان تعلیق هست. مثلاً می گوید بعتک هذا ان کان ملکاً لی، یا اعتقت هذا العبد ان کان عبدی. بیع و عتق موثر زمانی هستند که از مالک آن مِلک یا عبد شکل بگیرد. لذا این تعلیق تعلیقی است که در باطن عقد و ایقاع وجود دارد، و فقط فرد به آن تصریح کرده است. یا مثلاً می گوید طلقت هذه المرأة إن کانت زوجتی. طلاق در صورتی واقع می شود که مرأة زوجة او باشد.

این قسم از تعلیق را مرحوم میرزا نائینی می فرمایند ضرری به عقد و ایقاع نمی زند، چرا که تعلیقی است که خواه نا خواه وجود دارد و این از باب قضایای حقیقیه است که حکم می روی بروی موضوع، إن کان موجوداً. در این جا هم همین طور است. در این تعلیق تصریح شده است به چیزی که عقد و ایقاع شاملش باید باشد.

صورت دوم جایی است که معلق علیه امر استقبالی باشد، مثل قدوم زید از سفر، یا این که دخیل در صحت عقد نباشد، مثل این که می گوید: وقفت هذه المدرسه للطلاب ان باتوا فیها که البته این شرط بیتوته دخیل در صحت عقد نیست. در این قسم واضح است که اطلاق عقد منصرف است به عقدی که منجز باشد . چنین تعلیقی که نه در صحت نقش دارد و نه امر حالی است، بلکه استقبالی یا امری که غیر دخیل در صحت عقد است مبطل است، چرا که عمومات و اطالاقات وارده در باب تعلیق منصرف از این صورت است یعنی ما عدای این صورت از تعلیق را شامل می شود و در اطلاق احل الله بیع و عموم اوفوا بالعقود نیست، داخل بودن این صور از تعلیق که یا معلق علیه استقبالی است و یا معلق علیه دخیل در صحت عقد نیست اگر بخواهیم داخل تحت عموم و اطلاقات کنیم صحیحی نیست و از باب تمسک به عام در شبهات مصداقیه خواهد بود. دلیل انصراف هم که عقود معلقه جداً شاذ است. مثل بعضی از عقود که بین مُلوک تعلیق واقع می شود، که اگر به فلان جا حمله شد، فلان زمین برای شما باشد و الا در معاملات رایجه مردم و دایره عقد معلق خیلی کم و به شدت نادر است.

وجه دوم برای تقریب بطلان تعلیق که باید منجز باشد، این است که گفته اند: عقود و ایقاعات باید منجز باشد. و این عمومات ناظر است به امر متعارف بین مردم چون متعارف تنجیز است و تعلیق خلاف متعارف است و لذا همان صور منجزة مورد امضاء از ناحیه شارع واقع شده اند نه صورت تعلیق، کما این که قدر متیقن در مقام معاملات منجزة است، و معاملات معلقة زائد بر قدر متیقن است. و در صورت شک باید اکتفاء بکنیم به قدر متیقن که همان صورت تنجیز است.

پس اولاً می گوییم که عمومات انصراف دارد به عقود منجزة. ثانیاً عند الشک باید اکتفاء بکنیم به قدر متیقن و به زائد از آن اعتناء نکنیم و مشمول عمومات و یا اطلاقات ندانیم.

بعد تنظیر هم کرده اند که متعارف رفتن به بازار و خرید کردن عبد، این است که مشی متعارف باشد، مشی به صورت عقب رو غیر متعارف است. کما این که مولا امر به اکل کند امر متعارف است به اکلِ به صورت طبیعی و الا اکلِ از قفا که خلاف متعارف است،و از دائره کلام مولا و دلالت لفظ خارج است و این هم تنظیری برای این که باید در دائره دلالت لفظ به متعارف اعتناء بکنیم و غیر متعارف را خارج بدانیم.

و عمدة دلیل برای عدم جواز تعلیق در وجوه شرعیه، همین وجه انصراف عمومات و اطلاقات به عقود منجزة هست و ثانیا قدر متقین عبارت است از صورت تنجیز و صورت تعلیق مشکوک است ما نمی توانیم تمسک کنیم.

ولکن می توانیم از این وجه جواب بدهیم، که اجمالاً این است که عمومات و مطلقات در معاملات امضاء هستند نسبت به متعارف و تأسیس می باشند نسبت به غیر متعارف که مبنای مرحوم محقق اصفهانی ره است که توضیح این بیان ان شاء الله فردا. و صل الله علی محمد و آل محمد