درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

96/10/04

بسم الله الرحمن الرحیم

 

 

موضوع: الفاظ ایجاب و قبول /شروط العقد /بیع

خلاصه مباحث گذشته: تتمه ای از اشکالاتی که بر رجوع به اصل برائت یا استصحاب عدم برای رفع اصالة الفساد و محکوم ساختن اصالة الفساد ذکر شد، 3 اشکال بود.

و خلاصه این شد که بنا بر برخی از مبانی این 2 اصل جاری نیستند، و طبق برخی از آنها اگر جاری باشند فایده ای ندارند.

 

1فرمایش مرحوم صاحب کفایه

ایشان ادعاء می کنندکه جریان حدیث رفع لازم است به این دلیل که اگر ما بخواهیم اثبات بکنیم، تعلق امر به ماعدای مشکوک الجزئیه او الشرطیه را، چاره ای جز این که به حدیث رفع یا استصحاب عدم رجوع کنیم نداریم.

و الوجه فی ذلک این که ایشان ادعاء کرده اند که حدیث رفع بالنسبة به امر متعلق به مرکب، مثل اوفوا بالعقود یا تجارة عن تراض، (حالا امر هم نباشد، اطلاق) به منزله استثناء است، یا بگویید مبین اجمال آن امر به مرکب است. چون فرض این است که ما نمی دانیم این عربیت دخالت در صحت عقد دارد یا ندارد، نتیجةً شک می کنیم که آیا امری که به عقد تعلق گرفته است عبارت است از انشاء ظاهر شده به مطلق لفظ یا خصوص لفظ عربی، به مطلق لفظ یا خصوص لفظ حقیقی، به مطلق لفظ یا خصوص لفظ صریح در مقابل کنایه، این را نمی دانیم. پس در حقیقت اوفوا بالعقود برای ما مجمل می شود. وقتی حدیث رفع را جاری کردیم، اجمال اوفوا بالعقود بر طرف می شود. متعلق العقود است که مجمل می باشد و نمی دانیم عقد یعنی انشاء مظهَر به خصوص صیغه ماضی، یا این که خیر اعم از او و آن جایی که به صیغه مضارع باشد. رافع اجمال موجود در متعلق امر عبارت است از حدیث رفع، لذا ما به حدیث رفع نیاز داریم، یا به استصحاب عدم نیاز داریم، تا اجمال را از متعلق امر متوجه به مرکب برداریم. این فرمایش مرحوم صاحب کفایه است.

محقق اصفهانی رض می فرمایند این فرمایشتان را نسبت به چه چیزی می خواهید ادعاء کنید؟ یعنی این که حدیث رفع یا استصحاب عدم رافع اجمال است یا به منزله استثناء است، به منزله استثناء معنایش این است که آن کلام اطلاق داشت، ولی این حدیث رفع آمد استثناء کرد، آن ما قبل را. به این معنا که قبل از اینکه این حدیث رفع بیاید، حکم که متعلق به مرکب شده بود، مقید به خصوص لفظ صریح بود مثلاً، با آمدن حدیث رفع صراحت بر طرف شد. اگر شک داشته باشیم که باید لفظ صریح باشد یا نباشد. این است معنای استثناء در این جا. نه استثنای اصطلاحی.

اگر شما ناظر به مرحله فعلیت امر متعلق به مرکب باشید، فرمایشتان صحیح است. اگر نظر به واقع امر داشته باشید، فرمایش شما قبول نیست. چرا؟ زیرا حدیث رفع کاری به واقع ندارد و در مرتبه احکام واقعیه نیست، بلکه حکم در ظرف شک را بیان می کند، تعبیر به استثناء یا مبین ناظر است به مرحله واقع. شما که تعبیر کردید که حدیث رفع مانند استثناء است یا مبین اجمال آن امر متعلق به مرکب است، اگر نظر به واقع داشته باشید، فرمایشتان صحیح نیست. چون این ها در عرض هم نیستند که این مبین اون مجمل باشد یا استثناء از اون عام بکند.

اگر مرحله فعلیت، یعنی وضع فعلی مکلف، که عقدی از او صادر شده است فاقد عربیت، فاقد ماضویت، فاقد صراحت، آیا این عقد مؤثرٌ ام لا؟ شک داریم که آیا ماضویت و ... دخالت دارد یا نه؟ در این مرحله فعلی، که کاری به واقع نداریم، اگر حدیث رفع بیاوریم اشکالی ندارد.

لذا فرمایش ایشان علی تقدیرٍ صحیح است و علی تقدیر آخَر صحیح نیست.

البته این اشکال مرحوم محقق اصفهانی با قطع نظر از اون اشکالاتی است که بر مراجعه به حدیث رفع وارد بود. کاری به آن اشکالات نداریم، بر فرض آن اشکالات وارد نباشد، این فرمایش ایشان علی تقدیر صحیح است که نظر به مقام فعلیت وضع مکلف باشد نسبت به صیغه. اما اگر ناظر به مرحله واقع تعلق امر به مرکب باشد، نه مرحله فعلیت که ظرف عمل مکلف است، اگر نظر به واقع باشد این کلام قابل قبول نیست. چون اصلاً اصول عملیه در مرتبه واقع نیستند، بلکه در صورت دسترسی نداشتن به واقع نوبت به اصول عملیه می رسد. این تتمه بیان قبل.

2نظر استاد

حاصل مطلب در مورد شک در این امور، ما به همان ظاهر عمومات و اطلاقات می توانیم مراجعه بکنیم، و اگر اطلاق از ناحیه لفظ نباشد، اطلاق مقامی در آنجا وجود دارد، و آنچه که دخالتش مشکوک است کنار می زنیم و می گوییم، عقد به کنایه هم اشکالی ندارد، با لفظ مجازی چه قریب و چه بعید اشکالی ندارد. با لفظ مشترک هم چه لفظ و معنوی اشکالی ندارد. چون ملاک این معامله از جمله در ما نحن فیه که بیع است، قوامش به انشائی است که ظاهر بشود، بأی مبرِز و مظهِر. لفظ باشد آن مبرز و مظهر یا فعل باشد، و لفظ هر نوع از الفاظ باشد، به هر صورت آنچه که از مطلقات و عمومات می توانیم استفاده بکنیم عدم دخالت شیء ای از این امور است.

مگر این که در جایی دلیل خاص برسد که حتماً باید به این صیغه خاص انشاء بکنید، مثلاً فرض کنید در باب نکاح این چنین باشد. اگر الفاظ خاصه ای به دلیل خاص آمد، آن را قبول می کنیم، ولی اگر دلیل خاصی نداشتیم وجهی برای تقیید و تخصیص وجود ندارد. هذا تمام الکلام راجع به این قضیه.

3الفاظ معاملات در خصوص بیع چیست؟

شیخ رض می فرمایند: اذا عرفت هذا فلنذکر الفاظ الایجاب و القبول، منها لفظ بعت فی الایجاب و لا خلاف فیه فتویً و نصاً و هو و إن کان من الاضداد بالنسبة الی البیع و الشراء، لکن کثرة استعماله فی البیع وصلت الی حد تغنیها عن القرینه[1]

عبارت واضح است. ایشان می فرماید یکی از الفاظ لفظ بعت است، لفظ بعت در ایجاب بیع استعمال می شود، و احدی هم از نظر فتوا مخالفتی نکرده است که بعت را می شود در ایجاب را به کار برد، و در نصوص هم چیزی بر خلاف این نرسیده است.

کلمه بعت در بیع استعمال می شود، و برخی از موارد در شراء و خریدن هم استعمال می شود. بنابرین 2 معنای متضاد برای کلمه بیع می شود گفت. کما این که شراء هم بالعکس گاهی برای فروختن استعمال می شود.

ولی شهرت بر این است که کلمه بیع در فروختن استعمال می شود و شراء در خریدن. و این بعت کثرت استعمالش در ایجاب بیع به مقداری است که با این که در هر 2 به نحو مشترک لفظی استعمال می شود، مع ذلک نیاز به قرینه معینه ندارد. چون قرینة التعیین در جایی لازم است که لفظ بدون قرینه برای ما معین و مشخص نباشد که چه معنایی مراد است. اما اگر بدون قرینه واضح باشد که چه معنایی مقصود است، در این جا نیازی به قرینه هم نداریم.

این حاصل فرمایش ایشان است.

اما این که فرمود لفظ بیع از اضداد است، مشهور قائل به همین قول اند. ولی در مقابل قول مشهور راغب اصفهانی در مفردات این چنین تعبیر می کند: الشراء و البیع متلازمان، بیع بدون شراء نمی شود و شراء بدون بیع نمی شود، وقتی می گویید فروختم، پس یک خریداری بوده است، چون انسان نمی تواند به خودش بفروشد. خرید و فروش با هم متلازم اند و جدای از هم نیستند. الا این که مشتری دافع الثمن است و آخذ المثمن، بایع دافع المثمن است و آخذ الثمن. این جا جایی است که احد العوضین متاع باشد و عوض آخَر پول باشد. در این جا ثمن و مثمن خیلی واضح است. نوعاً پول را در معاملات به عنوان ثمن قرار می دهند. و أما اذا کانت بیع سلعة بسلعة، مثل قدیم جنس می دادند و ما یحتاج خودشان را از طرف مقابل می گرفتند، مثلاً کسی دام دار بود و یا کشاورز بود، محصول خودش را می آورد و لباس و قند و چای و امثال ذلک می خرید، جنس می داد و در مقابل جنس می گیرد. در چنین موردی تعبیر جناب راغب این است که: صح ان یتصور کل واحد منهما مشتریا و بایعا، این جا صحیح است امکان دارد هر یک از این 2 طرف را به عنوان بایع حساب بکنید و طرف آخَر را به عنوان مشتری. زید که مقداری گندم به عمرو داده و فرش گرفته است، می تواند هم بایع باشد و هم مشتری باشد.

البته این جا هم گفته اند هر کسی که ابتداءً شروع کرد بایع و طرف دیگر مشتری می شود. ولی کلام راغب را می خواستم عرض بکنم که امکان این که هر یک از این 2 بایع باشند و دیگری مشتری، نسبت به هر 2 متصور است.

پس حاصل کلام این که ایشان قائل به اشتراک در عنوان بیع و شراء هست، اگر مبایعه بین سلعتین باشد، اما اگر یک طرف سلعه و طرف دیگر پول باشد، این جا را می فرمایند که دافع سلعه بایع و دافع ثمن مشتری می شود.

پس بنابرین در بین لغویین دیگران هم آمده اند قائل به اشتراک لفظی کلمه بیع شده اند که گاهی به معنای فروش است که غالباً این چنین است، و قلما یتفق به معنای خرید است.

3.1فرمایش مرحوم سید صاحب عروة رض و نقد او

می فرمایند: می توانیم بیعی را که هم به معنای فروش معنا شده و هم به معنای خرید، مشترک معنوی بدانیم، نه مشترک لفظی. پس قهراً دیگر از اضداد نخواهد بود. مرحوم سید می فرمایند نظر آنچه که از قاموس در لفظ اشتراء حکایت شده است، که اشتراء یعنی کلُّ من ترک شیئاً و تمسک بغیره است، در شرح لمعه علی ما ببالی، ترک شیئا و أخذ شیئا آخر است. این عنوان بر بایع هم صدق می کند و بر مشتری هم صدق می کند. چون بایع ترک شیئا که یعنی مبیع، و أخذ شیئا یعنی ثمن. مشتری هم ترک شیئا یعنی ثمن و اخذ شیئا یعنی مبیع. پس بنابرین عنوان من ترک شیئا و اخذ شیئاً آخر بر هر 2 طرف در معامله صادق است.

بنابرین تملیک بالعوض هم بر بایع صادق است و هم بر مشتری. ولیکن تملیک بالعوض در یک طرف بالمطابقه است و در طرف دیگر بالتضمن. بایع بالمطابقه تملیک می کند و بالتضمن تملک می کند، مشتری بالمطابقه تملک می کند و بالتضمن تملیک می کند. حالا مرحوم سید تعبیر صریح و ضمنی به کار برده اند، بایع تملیک صریح دارد و ضمناً تملک ثمن را دارد، مشتری صریحاً تملک کرده است و تملیکش ضمنی است. این فرمایش مرحوم سید صاحب حاشیه بر مکاسب شیخ انصاری که یعنی صاحب عروة اند.

لذا ایشان قائل به مشترک معنوی بودن کلمه بیع می شوند و دیگر بیع را از اضداد مطرح نمی کنند. بیع را عبارت از تملیک می دانند، تملیک مطلق از این که صریح باشد یا ضمنی باشد. و تملیک هم نسبت به بایع هست و هم نسبت به مشتری.

حالا اگر ما بخواهیم فرمایش مرحوم سید را کمی بیشتر تقریر کنیم این است که باید بگوییم که در باب معامله بیعی، تمام کار را بایع می کند، درست است که 2 طرف می خواهد، ولی آنی که تمام کار به عهده او گذاشته شده است، بایع می باشد، چون انشاء تملیک بالعوض باید بشود، این انشاء که 2 بار نمی شود، 1 بار است. انشاء تملیک مال بعوض است، این را بایع انجام می دهد، پس بایع با این انشاء مال خودش را داخل در مِلک مشتری می کند، اما ادخال اعتباری است و مال مشتری را هم داخل می کند در مِلک خودش. مشتری که آن طرف نشسته است فقط اظهار رضایت می کند. با گفتن قبلت اظهار رضایت خودش را می کند. پس قبلت سبب ادخال مال مشتری در مِلک بایع است، ولی عمل که اعتبار ادخال و اخراج باشد تماماً از بایع صادر می شود، پس ملکیت بایع نسبت به ثمن بعد از گفتن قبلت می باشد. کما این که زوجیت زوجة بعد از گفتن قبلت از ناحیه زوج است، پس می توانیم بگوییم که تملیک صریح از بایع صادر شده است ولی تملیک ضمنی از ناحیه مشتری است. نتیجةً البیع هو التملیک مطلقاً، سواء کان صریحاً او ضمنیاً. اگر از بایع باشد تملیک صریح و اگر از مشتری باشد تملیک ضمنی است.

این تمام ماهیت بیع است، پس مشترک معنوی می شود و لفظ بیع هم وضع شده است برای جامع بین بایع و مشتری. جامع بینهما عنوان تملیک است. بایع یعنی مملِّک.

این فرمایش مرحوم سید اشکالی که دارد این است که بایع مال خودش را در مِلک مشتری داخل می سازد انشاءً، و مال مشتری را در مِلک خودش داخل می کند، انشاءً. از مشتری مگر انشائی صادر می شود؟ ابداً. از مشتری دیگر انشائی صادر نمی شود. قبلت گرچه محقق ملکیت بایع است، ولی اگر از مشتری انشائی می بود، این حرف گفتنی بود، که بگوییم اون انشاء تملک می کند صریحاً و انشاء تملیک می کند ضمناً. انشاء اگر از 2 طرف باید، با این تعبیر شما می شود گفت که بیع انشاء تملیک است مطلقاً و تملیک جامعٌ بین البایع و المشتری. ولی حرف در این است که در باب بیع انشائی دیگر از ناحیه مشتری نیست، انشاء تماماً از ناحیه بایع است. در باب نکاح هم همین طور. انشاء زوجیت از ناحیه زوجه یا وکیل اوست، از ناحیه زوج فقط قبول انشاء اوست.

مطاوعه است دیگر، کاری که آقای بایع انجام داده است آقای مشتری قبول می کند، نه این که انشاء آخَری از ناحیه مشتری دوباره صادر بشود. پس 2 انشاء که یکی مربوط به بایع باشد و یکی مربوط به مشتری باشد، و هر 2 هم انشاء تملیک باشد، تا جامعی داشته باشیم، چنین چیزی نیست. اگر از هر 2 طرف انشاء تملیک بود، نهایت یکی صریح و یکی ضمنی، جا داشت بگوییم که لفظ بیع برای این معنا وضع شده است، که در نتیجه مشترک معنوی باشد.

س: ... ج: انشاء رضایت است فقط. انشاء تملیک نیست. تملیک برای هر 2 طرف فقط از ناحیه بایع است. قبول انشاء هست، ولی انشاء رضایت است به معنای مطاوعه فعل همان بایع. پس از مشتری چیزی نیست غیر از انشاء رضایت که باید این را اظهار کند با لفظ قبلت و امثال ذلک پس جامعی بین بیع و شراء نیست، لذا حق همان است که مشهور قائل اند که کلمه ای است که در 2 معنای متضاد که هم به معنای فروختن که غالب است و هم به معنای خریدن که نادر است، آمده است.

إن قلت: مطاوعه مشتری نسبت به بایع، متوقف است بر این که از مشتری هم فعلی صادر بشود مطابق با فعل بایع. لقائل ان یقول: که در باب مطاوعه باید فعلی از متطاوع صادر بشود، که قبول فعل مطاوِع را بکند، این قاعده باب مطاوعه است، حسب ظاهر کلمه باب مفاعله. که حسب مشهور – نه بنا بر تحقیق – که می گویند: 2 فعل است. ولی بنا بر تحقیق 2 فعل نیست. نهایت این فعل از ناحیه بایع صریح در تملیک است، و از ناحیه مشتری صریح است در تملُّک.

ولکن این اشکال وارد نیست. برای خاطر این که اولاً شما می خواهید با تکلفی یک جامع درست کنید. و لازم نیست که ما حرفی بزنیم تا به این تکلفات دچار بشویم. ثانیاً در باب مطاوعه معنایش صدور فعل از 2 طرف نیست که هر یک از 2 طرف فعلی ازش صادر بشود، بلکه احد الطرفین فعل صادر می کند، و طرف مقابل، فعل طرف دیگر را قبول می کند. و این جا غیر از این چیز دیگری هم لازم نداریم.

خب مبایعه ای در این جا واقع شده است، احد الطرفین، فعل که انشاء تملیک مبیع بالعوض است، که تملیک می کند مال خودش را به مشتری انشاءً و تملک می کند مال مشتری را برای خودش انشاءً، تمام فعلی است که از آقای بایع صادر شده است. قبول او از ناحیه مشتری صادر می شود. ولی این فعل آخَری نیست، و این انشاء مشتری در حقیقت پذیرفتن کار بایع است، نه این که کار جدیدی باشد بنابرین این که ما مرتکب این تکلفات بشویم و بخواهیم این چنین جامعی را درست بکنیم، صحیح نیست.

پس بنابرین بیع عبارت است از تملیک بالعوض، و شراء عبارت است از تملک بالعوض. عمل صادر از بایع تملیک است، و عمل صادر از مشتری تملک است، و جامعی بینهما نیست. پس کلمه بیع مشترک لفظی می شود همانطوری که لغویین گفته اند و فقهاء هم فرموده اند و شاید در آخر عبارت مرحوم سید، که فتدبر فرموده اند وجهش همین باشد که هیچ ضرورتی ندارد که ما مبتلا به این تکلفات بشویم تا بخواهیم کلمه بیع را مشترک معنوی قرار بدهیم و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین.


[1] مکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص130.