موضوع: انشاء اخرس /مقدمة فی الفاظ البیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

متن خلاصه ...

شیخ انصاری رضوان الله علیه بعد از آن که اختیار فرمودند؛ عدم وجوب التوکیل مع القدرة علیه در باب اشاره ی اخرس در بیع ، علاوه بر دلیل سابقشان که قبلا گذشت استدلال دیگری نیز فرموده اند و آن به فحوای روایات متعدده ای است که در باب طلاق اخرس وارد شده است و بعد می فرمایند اگر طلاق اخرس با اشاره واقع می شود بیع اخرس به طریق اولی با اشاره واقع می شود

متن تقریر ...

حاصل دلیل مرحوم شیخ نسبت به عنوان اولویت و فحوی در بیع اخرس

قوله فی المکاسب: بل لفحوی ما ورد من عدم اعتبار اللفظ فی طلاق الأخرس فإن حمله علی صورة عجزه عن التوکیل حمل المطلق علی النادر مع أن الظاهر عدم الخلاف فی عدم الوجوب[1] .

شیخ انصاری رضوان الله علیه بعد از آن که اختیار فرمودند؛ عدم وجوب التوکیل مع القدرة علیه در باب اشاره ی اخرس در بیع ، علاوه بر دلیل سابقشان که قبلا گذشت استدلال دیگری نیز فرموده اند و آن به فحوای روایات متعدده ای است که در باب طلاق اخرس وارد شده است و بعد می فرمایند اگر طلاق اخرس با اشاره واقع می شود بیع اخرس به طریق اولی با اشاره واقع می شود؛ و وجه اولویت هم از نظر مرحوم شیخ رضوان الله علیه این است که اگر اشاره در طلاق - که از ایقاعات است و در باب فروج است که اهمیت به سزایی در نظر شارع دارد - کافی بود و توکیل واجب نبود ، در بیع که از اهمیت مرتبه ی پایین تری نسبت به طلاق واقع شده است باید بگوییم اشاره کفایت می کند اگر چه قدرت بر توکیل داشته باشد و این کفایت اشاره و قیام اشاره مقام لفظ مشروط به عجز عن التوکیل نیست اما از روایاتی که وارد شده است به این چند روایت اشاره داشته باشیم:

    1. (روایت خبر ابان بن عثمان است: قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن طلاق الأخرس. قال یلف قناعها علی رأسها[2] ) و همین مقدار که مقنعه ی او را بگیرد و روی سر آن زن قرار دهد به عنوان کراهت از او همین کافی است.

    2. در روایت سکونی و ابی بصیر است که (طلاق الأخرس أن یأخذ مقنعتها و یضعها علی رأسها و یعتزلها[3] ) مقنعه ی او را روی سرش قرار دهد و از او فاصله بگیرد و کناره بگیرد.

    3. خبر بزنطی است از( أبی الحسن علیه السلام قال سألته عن الرجل یکون عنده إمرأة ثم یصمت و لا یتکلم قال علیه السلام یکون أخرسا؟ عرض کردم نعم فیعلم منه بغض امرأته و کراهته لها أیجوز أن یطلق عنه ولیه؟ حضرت فرمودند لا و لکن یکتب و یشهد علی ذلک. قلت لا یقدر قال بالذی یعلم منه حاله[4] ) هر طور که حالش معلوم شود خب یکی از طرقی که حال معلوم می شود همین اشاره است مثلا با اشاره طوری بفهماند که دور شو از من که همین کنایه باشد که از او کراهت دارد و نسبت به او علاقه ای ندارد.

از این بیان استفاده می شود که میزان ایجاد فعلی است که دلالت بر طلاق کند و قصد آن شخص اخرس هم به این فعل انشاء طلاق باشد و واضح است که از این روایت معلوم می شود که کیفیت خاصه ای هم نیست هر طور بفهماند می خواهد اشاره با دستش باشد یا سر یا هر چیز دیگر که منظور را بفهماند که دیگر از او کراهت دارد.

از نظر ضوابط علمی هم وقتی در نظر بگیریم همین طور است چرا که لفظ و غیر لفظ به عنوان دال محسوب می شوند لذا یکی از دوال اربع را می گفتند لفظ است پس لفظ دال است و دلیل هست و طریق هست و خصوصیتی ندارد گر چه وضوحی که در لفظ می باشد در سائر دوال نمی باشد اما اینچنین نیست که دلالت و طریقیت در خصوص لفظ انحصار داشته باشد پس آنچه در ایقاع که طلاق است دخالت دارد انشاء طلاق است این انشاء باید ظاهر شود چرا که انشاء امری است متقوم به نفس و همان طور که منشأ را و با لفظ می تواند ظاهر کند و اظهار کند با اشاره هم می تواند اشاره کند با کتابت هم می تواند اظهار کند یک طوری بفهماند که از این زن انشاء کراهت و بینونت کرده است.

این روایات گر چه در باب طلاق وارد شده اند لکن مورد مخصص نیست اگر در باب طلاق اشاره کفایت می کند در باب بیع به ادعای مرحوم شیخ به طریق اولی کفایت می کند.

طلاق امری اهم از بیع می باشد پس اگر در باب طلاق اشاره کافی باشد و لفظ خصوصیتی نداشته باشد در باب معاملات به طریق اولی باید کفایت کند و لفظ خصوصیتی نداشته باشد.

فساد حمل این روایات بر صورت عجز عن التوکیل

اگر بخواهیم این روایات را به صورت عجز عن التوکیل حمل کنیم شیخ می فرماید حمل روایات متعدده بر صورت نادر است چرا که خیلی کم پیش می آید شخص امکان توکیل نداشته باشد مثل اینکه در بیابان باشد و دسترسی به کسی نداشته باشد که در طلاق وکیل کند لذا این حمل، حمل بر فرد نادر است که درست نمی باشد.

لذا نتیجه این می شود که با این روایات جواز طلاق اخرس با اشاره حتی در صورت امکان توکیل ثابت می شود و به طریق اولی در معاملات اشاره مکفی است.

اشکال محقق اصفهانی

ایشان می فرمایند که اینجا نه تنها اولویت نیست که حتی مساوات هم فهمیده نمی شود.[5]

بیان ذلک: باب فروج اهمیت دارد چرا که اگر بنا باشد در باب طلاق بخواهیم طلاق را به لفظ منحصر کنیم و اشاره را کافی ندانیم و توسعه را در باب طلاق قائل نشویم موجب این می شود که موارد زیادی زنا واقع شود که او که نمی تواند به لفظ، طلاق دهد ملازم با این است که این زوجه طلاق داده نشود و وقتی با دیگری ازدواج کند ، این موجب زنا می شود و به خاطر جلوگیری از زنا اینجا شارع اشاره را مکفی دانست. لذا توسعه در باب فروج ملازم با توسعه در سائر ابواب نیست نه تنها بالأولویت ثابت نمی شود که بالمساوات هم ثابت نمی شود بلکه اینجا خصوصیتی است که در سائر ابواب نیست.

جواب سیدنا الأستاذ رزقنا الله تعالی من برکات نفسه القدسیة

از جواب فرمایش ایشان می شود به دو پاسخ جواب داد:

    1. این بیان شما در مورد عجز عن التوکیل است که این مورد خیلی کم است.

    2. مگر ما در جامعه چه مقدار اخرس داریم که بگوئیم اگر این توسعه واقع نشود لازمه اش وقوع زنا در خارج می شود؟ یک در هزار هم نیست. اخرس غالبا قدرت بر کتابت دارد و علاوه بر کتابت اگر زنی برای اخرس پیدا شود دیگر او از آن زن دست بر دار نخواهد بود چون چه کسی به اخرس زن می دهد؟

فلذا فحوایی که شیخ فرمودند بلا اشکال و اشکال حاج شیخ اصفهانی مردود است.

بیان مطلب آخر برای کفایت اشاره ی اخرس

مطلب دیگری که در اینجا باید بیان شود این است که راه دیگری برای کفایت اشاره اخرس برای معاملات داریم و آن این است که در باب معاملات عمومات و مطلقاتی وجود دادر که به طور کل بیع را برای ما نافذ و دارای اثر می داند. مانند: أحل الله البیع ، تجارة عن تراض، الناس مسلطون علی اموالهم و غیر ذلک از عموماتی که در باب صحت و مؤثریت معاطاة در اول بحث معاطاة عرض شد.

آن عمومات یک کبرای کلی را برای ما ثابت می کند و در اختیار ما قرار می دهد که اگر بیع بودن شیئی ثابت شد بیع مؤثر است و در ملکیت تأثیر دارد. یا اگر در سائر انواع معاملات باشد تأثیر خاص خودشان را دارند.

کبرای کلی به واسطه ی وجود این عمومات و مطلقاتی که داریم برای ما موجود است؛ انما الکلام در صغرای این قیاس است و آن این است که آیا اشارة الأخرس به عنوان بیع نزد عرف محسوب می شود یا خیر؟

ظاهرا وقتی معاطاة که فعل است (اعطاء و اخذ) را عرف بیع می بیند قهرا اشاره اگر به طریق اولی نباشد کمتر از فعل نیست در اینکه مفید عنوان معامله و ایجاب و قبول است. با اشاره هم شخص و طرفین می توانند ایجاب و قبول را بفهمانند گر چه لفظ در فهماندند ایجاب و قبول فرد شاخص هست و به تعبیری دیگر قدر متیقن است و سرآمد طرق می باشد لکن فهماندن ایجاب و قبول منحصر به خصوص لفظ نمی باشد با اشاره هم همان معنایی را می توان فهماند که با لفظ بعت و قبلت فهمانده می شود کما اینکه با اعطاء و اخذ هم بعت و قبلت را می فهماند با اشاره نیز فهمیده می شوند و نهایت امر این است که ما شک می کنیم که آیا عجز عن التوکیل شرط است یا خیر؟

می توانیم به اصل اصالة العدم، این امر مشکوک را دفع کنیم چرا که این در واقع رجوع می کند به شک در اکثر و برائت از آن می شود جاری کرد. چون قدر متیقن از مخصص عبارت است از جایی که شخص خود قدرت بر تلفظ دارد و تلفظ نمی کند و می خواهد با اشاره بیع یا قبول بیع را بفهماند، اینجا یقینا خارج است و این اشاره محقق بیع نیست. زائد بر این، که یکی از آن موارد زائد عبارت است از اشاره ی اخرس که او عاجز از تلفظ است؛ ما نسبت به تخصیص خوردن این مورد شک داریم و اصل عدم تخصیص عمومات یا تقیید مطلقات است.

پس معاملات از سنخ مخترعات نفس می باشند که مکرر عرض شد که معاملات از اعتباریات است و تحقق امور اعتباریة به ایجاد در افق اعتبار و نفس است که من بیده الإعتبار که طرفین معامله باشند اعتبار ملکیت می کنند؛ این اعتبار باید انشاء بشود و انشاء به معنای نشو و ظهور است پس این اعتبار باید ابراز شود صرف اعتبار نفسانی بما هو اعتبارٌ و واقع فی النفس کافی نمی باشد باید اظهار و ابراز شود و این ابراز به هر طریقی که باشد ( با لفظ یا غیر لفظ) آنچه که مظهر این اعتبار است در حقیقت طریق است به آن مخترع نفس و به آنچه که در افق نفس انشاء شده است و خودش موضوعیتی ندارد.

بنا بر این ما دلیلی بر آن لازم داریم و آن دلیلی می شود لفظ باشد یا کتابت باشد یا اشاره باشد پس اشاره هم از طرق موصله ی به آن معنایی که در افق نفس اختراع شده است خواهد بود پس کما اینکه لفظ مبرز انشاء و ما فی الضمیر است اشاره هم مبرز ما فی الضمیر است کما اینکه کتابت ایضا مظهر ما فی الضمیر خواهد بود.

فعلی هذا حق این است که اشاره اخرس در افاده ی بیع و تحقق بیع بالإشاره قائم مقام لفظ است و آن آثاری که در بیع با ایجاب و قبول لفظی بار می شود بر اشاره اخرس در مقام انشاء بیع نیز مترتب می شود.

یک نکته باقی می ماند که آیا اشاره اخرس مانند بیع با ایجاب و قبول لفظی است یا داخل در معاطاة است چون در تفسیر معاطاة دو مبنا بود:

    1. هر بیعی که به غیر ایجاب و قبول لفظی بوده باشد خواه شیء آخری وجود داشته باشد. بنا بر این اشاره داخل در معاطاة است.

    2. فقط صرف اعطاء و اخذ باشد. اینجا دیگر اشاره داخل در معاطاة نخواهد بود و قوام معاطاة همان طور که ظاهر لفظش دلالت دارد به اعطاء و اخذ می باشدو در باب اشاره اعطاء و اخذی از اخرس صادر نشده است. پس بیع با اشاره داخل در قسم بیع با ایجاب و قبول لفظی بدانیم یعنی در حکم بیع با ایجاب و قبول لفظی است گر چه لفظ نیست اما اشاره در اینکه بیع لفظی حکما تحقق یافته است قائم مقام لفظ است تحقیق این مطلب بعدا خواهد آمد.

و صل الله علی محمد و آله.