درس خارج فقه استاد سیدمحمدرضا حسینی آملی

96/07/30

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: انشاء الاخرس /الفاظ عقد بیع /بیع

خلاصه مباحث گذشته:

متن خلاصه ...

تتمة:

به مناسبت بحث اینکه شرطیت از احکام وضعیه نیست و لذا تمسک به اصل برائت در این امور جایز نیست نکته ای را به عنوان تتمة عرض می کنیم که عنوان ملکیت و زوجیت هم توهم شده که از احکام وضعیه است. اینها از اغلاط مشهوره است کما اینکه شیخ اعظم رحمه الله آنها را از احکام وضعیه می دانند.

 

متن تقریر ...

بررسی اقوال احکام وضعیه

محتملات درملکیت و زوجیت سه چیز است:

    1. از احکام وضعیه باشند کما اینکه بسیاری قائل به این شده اند.

    2. از اعراض متأصله باشند یعنی از سنخ عرض باشند.

    3. از اعتباریات محضه باشند مثل شرطیت و جزئیت و مانعیت و هو الحق.

احتمال اینکه اعراض باشند:

این احتمال قابل قبول نیست چرا که مقوله و عرض عبارت است از (ما یقال علی الشیء فی الخارج باعتبار مشتقه) یعنی عرض چیزی است که می شود یک عنوان اشتقاقی از آن اخذ کرد و حمل کرد بر شیء در خارج مثل عنوان احمر ، ابیض که از حمرة عنوان اشتقاقی وصف افعل را گرفتید؛ عنوان اشتقاقی ابیض را گرفته اید و حمل کردید مثلا می گوییم الجدار أحمر أو ابیض که این عنوان اشتقاقی را بر آن ذاتی که این عنوان در خارج متقوم به او است حمل کردیم. و واضح است که اَعراض جز مقوله ی اضافه ما بإزای خارجی دارند به هر حال بیاض شیء شیئی نیست که نباشد و لذا می بینید که تفاوت در انتخاب دارد یکی بیاض را می پسندد یکی سواد را می پسندد و هکذا. پس مشتق چیزی است که (یحمل علی الخارج و یکون لها ما بإزاء فی الخارج) یعنی عرض الا در خصوص مقوله ی اضافه.

حال ملکیت و زوجیت آیا به عنوان اشتقاقی در خارج حمل بر شیئ می شوند؟

واضح است که این چنین نیست چرا که بعضی از اوقات برای اینها در خارج اصلا موضوع و معروضی نیست؛ مثلا در بیع سلف با اینکه مبیع ملک خریدار شده است اینجا کلی است و کلی که در خارج وجود ندارد با اینکه ملکیت محقق است یعنی شخص خریدار پس از بیع سلف به عنوان کلی مالک مبیع شده است با اینکه این ملکیت اینجا ما بإزاء خارجی ندارد یا مثلا در بیع نسیه خریدار مالک مبیع می شود اما در اینجا ثمنی وجود ندارد چرا که ثمن هنوز بر ذمه ی مشتری است که بپردازد ثمن ملک بایع شده است بدون اینکه ثمن در خارج وجود داشته باشد، پس مبیع در بیع کلی و ثمن در بیع نسیه ملک طرفین است و ملکیت اعتبار می شود با اینکه وجود خارجی ندارد. فقط یک اعتباری است بر ذمه ی بدهکار حال می خواهد فروشنده باشد که بدهکار مبیع است یا خریدار باشد که بدهکار ثمن است.

از انتزاعیات هم نمی تواند باشد چون ضابط کلی امور انتزاعیه این است که منشأ انتزاع باید داشته باشد و منشأ انتزاع برای ملکیت یا زوجیت نیست چون شما ملکیت را از چه می خواهید انتزاع کنید؟ فرض کنید از جواز تصرف کما اینکه مرحوم شیخ انصاری رضوان الله تعالی علیه فرمود، زوجیت را از جواز وطی می شود انتزاع کرد اما این کلیت ندارد چرا که گاهی ملکیت هست اما جواز تصرف ندارد مثل صغیر ، مجنون ، محجور علیه و امثال ذلک و گاهی بالعکس حق تصرف هست ولی ملکیت نیست مثل اینکه ولی حق تصرف در اموال صغیر ، مجنون دارد اما ملکیت ندارد. مضافا بر اینکه مشتق از اینها حمل بر جواز تصرف نمی شود که مثلا بگوییم جواز التصرف ملک ، حلیة الوطی زوجیة که روشن است این حرف گفتنی نیست.

یا بگوییم که منشأ انتزاع اینها عقد است که این هم غلط است برای خاطر اینکه حمل مشتق از زوجیت یا ملکیت بر عقد که بگوییم العقد زوجیة یا العقد ملکیة معقول نیست پس باید ملکیت یا زوجیت از اعتباریات محضه باشند که بائع و مشتری در باب بیع اعتبار می کنند یا زوج و زوجة در باب زوجیت اعتبار می کنند؛ یک اعتبار عقلائی است که شارع هم آن را می پذیرد پس اگر بائع و مشتری به طور کلی اعتبار ملکیت کردند و مصداق ملکیت کلیه ای که عقلاء یا شارع اعتبار فرموده باشد، باشد این چنین اعتباری که از طرفین در باب بیع یا در باب نکاح واقع بشود بر آن اثر مترتب می شود که جواز تصرف در اول و جواز وطی در دوم است.

بنابر این اینکه جناب شیخ انصاری می فرمایند ما ملکیت یا زوجیت را از انتزاعیات می دانیم قابل قبول نیست کما اینکه سخن صاحب کفایه که بعضی از اینها را مجعول بالتبع دانسته است هم قابل قبول نیست بلکه اینها از اعتباریات محضه هستند.

احکام تکلیفی و وضعی از اعتباریات محضه شارع

پس آنچه که مشهور است بین بزرگان که بعضی ملکیت را به امر واقعی تعبیر کرده اند که الملکیت امر واقعی – البته در سابق در بیان حقیقت ملکیت عرض کردیم و مبسوط اینها بحث شد و اینجا اجمالی است که اینجا گفتیم - و این چنین تصور کرده اند که این امر واقعی که در واقع و از مقولات متأصله هست نظر عرف یا نظر شارع برای آن واقع طریق است که نظر شارع اگر موافق با عرف باشد تصویب می شود و اگر مخالف باشد تخطئه می شود که شارع عرف را تخطئه کرده است که در آنچه شما رفته اید خطاء کرده اید و معاملات را هم اعتبار کرده اند که از امضائیات است و این در السنه ی بسیاری از فقهاء مشهور است که عقلاء و شارع این امری که واقع دارد و طرفین به آن واقع از طریق بیع یا از طریق دیگری رسیده اند را شارع امضاء کرده است.

این حرف اصلا اساس ندارد بحث تصویب یا تخطئه هم نیست جهتش هم این است که ما الآن عرض کردیم ملکیت نه جوهر و نه عرض است پس واقعی در عالم ورای اعتبار برای او نیست پس چیزی که به حسب واقع و فی نفس الأمر به عنوان موجود فی نفسه داشته باشد چنین چیزی نیست و فقط امری اعتباری است متعاملین اعتبار ملکیت می کنند و ملکیت را موضوع قرار می دهند برای آن چیزی که شارع یا عقلاء اعتبار کرد؛ معاملات امور امضائیه نیستند شارع اعتبار آخری مطابق با اعتبار عقلاء تارة دارد و اخری چنین اعتباری نمی کند این چنین نیست که اگر شارع اعتبار کرد از باب تصویب باشد و اگر اعتبار نکرد از باب تخطئه باشد؛ شارع تارة آنچه عقلاء اعتبار کرده اند مثل بیع واجد شرائط را اعتبار می کند ، فلذا هناک اعتباران اعتبار من ناحیة العقلاء و اعتبار من ناحیة الشارع چون اعتبار شرعی وجود دارد می گوییم صحیح است و اگر عقلاء اعتبار کنند ولی شارع اعتبار نکند مثل بیع ربوی اینجا از باب تخطئه نیست بلکه شارع اعتبار ندارد. وعاء تشریع وعاء آخری است همان گونه که آنجا احکام تکلیفی اعتبار می شود احکام وضعی هم جزء اعتباریات است، در آنجا اعتبار می شود لذا شارع نمی گوید عرف تو در اعتبار ملکیت خطاء کردی یا به عقلاء بگوید شما در اعتبار ملکیت خطاء کردید یا خطاء نکردید بلکه شارع خود رئیس العقلاء است اگر عقلاء اعتبار دارند شارع به طریق اولی می تواند اعتبار داشته باشد و اعتبار بکند و اصلا عالم تشریع عالم اعتبار است یا احکام تکلیفیه را و یا احکام وضعیه را اعتبار می کند همه از سنخ اعتباریات است و امور اعتباری قائم به نفس معتبر است پس امضائی در بین وجود ندارد پس اینکه گفته شده معاملات از امور امضائیه است اگر به این معنا باشد درست نیست.

مگر اینکه امضاء به معنای آخری مراد باشد به اینکه بگویند یک چیز جدیدی نیست ، امضاء به معنای اینکه یک امر حادث و جدیدی نیست، چیزی است که عقلاء هم در آنجا نظر دارند به این معنا باشد عیبی ندارد ولی امضاء به این معنا که شارع نظر فرموده است به اعتبار عقلاء بعد اعتبار عقلاء را تأیید کرد یا تخطئه کرده است کار شارع این نیست که بخواهد تأیید بکند یا تخطئه کند. اساسا در عالم تشریع کاری به آنها ندارد خودش یک بساط مستقلی است، در آن جا اعتباراتی را فرموده است و چیزهایی را هم اعتبار نفرموده است بیع ربوی را چون اعتبار نفرموده باطل است نه اینکه چون عرف را تخطئه کرده است، بیع واجد شرائط را چون اعتبار کرده اثر دارد نه اینکه از باب تأیید یا امضاء هست اثر دارد خیر بحث امضاء یا تخطئه وجود ندارد.

و اینکه قبلا گفتیم احکام در عبادات تأسیسی است ولی در معاملات تأسیسی نمی باشد مقصود این نیست که از عالم اعتبارات نیست بلکه مقصود آن است که عرف مشابه آنرا دارد نه به این معنا که یعنی همانی را که عرف و عقلاء گفته اند تأیید کند بحث تأیید نیست. اصلا باید اعتباری باشد در عالم تشریع به عنوان اعتبار ملکیت یا زوجیت و هکذا سائر اعتبارات ولو اینکه اینجا مطابق اعتبار شارع عقلاء هم اعتباری داشته باشند هیچ اشکالی ندارد ولی ما به حسب اعتبار شرعی بر آن اثر شرعی مترتب می کنیم نه به عنوان اعتبار عقلائی.

عنوان سببیت الفاظ عقد

مطلب دیگری که باز بر اساس عرایض گذشته روشن می شود این است که در رابطه با عقد و الفاظ عقود عنوان سببیت در عبارت شیخ انصاری دیده شده است که تعبیر کرده اند که تسبب به عقد حالا از ناحیه وکیل.

حال این عنوان سبب که در بعضی از عبارات دیده شده است درست است یا خیر؟

ظاهرا سبب این احکام وضعیه که امور اعتباریه عبارت است از نفس اعتبار که قائم است به معتبر و به من بیده الاعتبار الفاظ نقشی ندارند، نقش الفاظ فقط به عنوان وسیله ی ابراز است به عنوان وسیله ی اظهار است. خب آنچه که در نفس من بیده الاعتبار اعتبار شده است پنهان است کسی خبر ندارد بخواهند ابراز و اظهار کنند باید به طریقی باشد که یکی از راه های ابراز ما فی الضمیر لفظ است کما اینکه معاطاة هم مکرر عرض کردیم، فعل وسیله ی ابراز اعتبار نفسانی است پس اعتبار ملکیت در افق نفس بین متعاملین وجود دارد این اعتبار به چه طریقی ظاهر می شود به وسیله ی لفظ پس لفظ سبب ملکیت نیست ، سبب ملکیت اعتباری است که طرفین در باب بیع انجام داده اند در باب زوجیت انجام داده اند آن اعتبار باید یک جوری ابراز شود ابرازش بواسطه بعت و قبلت است پس اینها به عنوان اسباب و ابزار محسوب می شوند ابزار اظهار و ابراز محسوب می شوند نه به عنوان اسباب لذا متعاملان محقق موضوع ملکیت عقلائیه یا ملکیتی که از ناحیه ی شارع اعتبار شده می باشند.

مطلب دیگر این است که شیخ رضوان الله علیه برای کفایت اشاره ی اخرس با وجود قدرت بر توکیل بیانی دارند تمسک فرموده اند می فرمایند: (بل لفحوی ما ورد من عدم اعتبار اللفظ فی طلاق الأخرس فان حمله علی صورة عجزه عن التوکیل حمل المطلق علی النادر مع ان الظاهر عدم الخلاف فی عدم الوجوب[1] ) روایتی است که باید بخوانیم در باب طلاق اخرس است و خلاصه این است که طلاق اخرس با این که قدرت بر توکیل در اجرای صیغه ی طلاق دارد در روایت دارد که طلاق او صحیح است و صحت طلاقش اطلاق هم دارد و نمی شود حمل کرد به موردی که قدرت نداشته باشد چون حمل این روایت بر موردی که قدرت ندارد حمل بر نادر است چون غالبا یک شخص پیدا می شود که بخواهد وکیل شود در طلاق دادن زوجه شخص اخرس پس بنابر این گفتند اگر در طلاق که اهم از بیع است اشاره ی اخرس قائم مقام لفظ طلاق شد قیام اشاره ی اخرس در باب بیع مقام لفظ به طریق اولی است. در اینجا بعضی از اکابر مرحوم محقق اصفهانی رضوان الله تعالی علیه نسبت به تمسک به این روایت از باب اولویت اشکالی کرده اند که ایشان می فرمایند که این روایت نه تنها دلالت بر اولویت ندارد دلالت بر مساوات هم ندارد که حکم در قیام اشاره ی اخرس مقام لفظ در باب طلاق با باب بیع مساوی باشد.

ببینیم اولویت به چه کیفیت است که اشاره ای شد و بعد اشکال مرحوم حاج شیخ رضوان الله علیه چگونه است و بعد در مرحله ی سوم آیا جواب از اشکال ایشان می شود داد که جواب را عرض خواهیم کرد که اشکال ایشان وارد نیست.

و لله الأمر و صل الله علی محمد و آله.


[1] مکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج3، ص118.