درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: بررسی قاعده لاضرر / تنبيهات قاعده / تنبيه هشتم / تعارض ضررين

تنبیه هشتم آخرین تنبیهی است که همه بزرگان متعرض آن شده‌اند و در اصل تنبیه و شقوقش، اختلاف دیدگاهی نیست، لذا ضرورتی ندارد که در این تنبیه به انظار مختلف اشاره کنیم. محتوا، مفاد و عنوان تنبیه هشتم تعارض ضررین است.

آیت‌الله خویی می‌فرماید در این تنبیه 3 مسئله داریم.

مسئله اول این است که امر یک شخص واحد بین دو ضرر دائر باشد، یعنی مجبور است که در یکی از دو ضرر واقع شود.

ایشان می‌فرماید مسئله اول 3 فرع دارد.

فرع اول این است که امر بین دو ضرر مباح دائر شده است. البته با این فرض این فرع را متعرض می‌شویم که گفته باشیم اضرار به نفس به جمیع مراتبش حرام نیست و اگر بگوییم حرام است، بعضی از اینها کلاً از دایره بحث خارج می‌شود. مثلاً ترمز ماشین فردی بریده و یا باید به دیوار و یا به ستون بزند، یعنی دو ضرری است که گاهی اضرار به مال و گاهی اضرار به نفس است. فرع دوم این است که مثلاً کسی بیمار است و نیاز به عمل جراحی با پول زیاد دارد، در اینجا بیمار یا باید تلف نفس و یا تلف مال کند. مشخص است که تلف نفس حرام است و باید پول بدهد و تلف مال کند. فرع سوم این است که داخل در عنوان تزاحم است، طبعاً در عنوان تزاحم باید اقل و ضررین را انتخاب کنیم و از اکثر و ضررین و اشد و ضررین اجتناب کنیم. حتی در بحث تزاحم و مرجحاتش خواندیم که اگر یکی از آنها محتمل الاهمیه هم باشد، باید جانب آن را رعایت کنیم و سعی کنیم مرتکب آن نشویم و مرتکب دیگری شویم. اگر علم داشتیم که دو طرف با هم مساوی هستند و یا احتمال اهمیت در هر دو داده می‌شد، یعنی می‌دانیم مساوی نیستند، آیا این اهم است و یا دیگری؟ احتمال دارد هر دو طرف اهم باشد، طبعاً در اجتناب از هر کدام که بخواهیم، مخیّر هستیم. آیت‌الله خویی می‌فرماید اگر امر بین اضرار به یکی از دو شخص دائر شد، اضرار به غیر هم حرام است یعنی یا باید به آن و یا باید به این اضرار بزنیم. ایشان می‌فرماید طبعاً داخل در باب تزاحم است و حرمت اضرار به غیر.

مسئله دوم امر دائر بین ضرر دو شخص است.

مثلاً چهارپای فردی سرش را در خمره شخص دیگری کرده و هر کاری می‌کنیم کله چهارپا از خمره بیرون نمی‌آید. در اینجا یا باید خمره را بشکنیم و یا سر چهارپا را ببریم. مسئله دوم هم 3 فرع دارد. فرع اول این است که باید مال خود را اتلاف کند و مال دیگری را آزاد کند، یعنی باید خمره را بشکند و سر چهارپا را آزاد کند. به تعبیر دیگر من می‌خواهم به مسئله شرعی خود عمل کنم، پس باید از مال خودم بگذرم تا مال دیگری را به او بدهم.

آیت‌الله خویی می‌فرماید من نمی‌توانم این کار را بکنم، بلکه یا خمره را می‌شکنیم و پولش را می‌دهیم و یا گاو را می‌کشیم و پولش را می‌دهیم، یعنی تا وقتی ردّ عیب امکان‌پذیر باشد، باید عیب را رد کنیم. چون امکان دارد عیب را رد کنیم در حالیکه ردّ عیب در اینجا متعذر نیست. ممکن است بعضی‌ها بگویند پول بیشتری به او می‌دهیم، فرض می‌کنیم که شخص می‌گوید من مالم را می‌خواهم.

فرع دوم این است که شخص دیگری مأمور شده که این مشکل را حل کند و دو مالک هم نیستند، طبعاً تخیر دارد و ضمان مثل یا قیمت برای مالکش هم هست. این شخص همسایه سومی دارد که مشکلی پیدا کرده و حل مشکلش این است که یا باید دیوار این همسایه و یا دیوار آن همسایه را آسیب بزند تا مشکلش حل شود، یعنی هم دائر بر اتلاف این مال و هم دائر بر اتلاف مال دیگری است. در اینجا اختیار با خودش است اما ضامن مثل یا قیمت برای مالکش هست. یا شخصی یک قایق دارد و مال دو نفر را در قایق حمل می‌کند و قایق سنگین شده و باید اموال یکی از این دو نفر را به دریا بیندازد. طبعاً این می‌شود ضامن و ضرر محرم هم نبوده ولی درعین حال اتلاف یکی از این دو مال بوده است. چون وقتی نمی‌تواند دو تا مال را به مالکش برساند، باید یکی را به مالک برساند و دیگری، پولش را به مالک تحویل دهد، یعنی اگر مثلی است، مثل آن مال را تحویل دهد و اگر قیمتی است، پولش را بدهد. فرع سوم این است که اصلاً مستند به فعل این نیست، مثلاً ضرر به آفت سماویه است یعنی سیل آمده و من هم الان می‌توانم مال یکی از دو نفر را سوار ماشینم کنم و اصل ضرر به فعل ما نبوده و در اینجا لزوم و اختیار کردن اقل و ضررین است. مثلاً یک همسایه پارچه‌های ابریشمی دارد و همسایه دیگر پارچه‌های معمولی، طبعاً شخص باید به ابریشم‌ها کمک کن (اقل و ضررین).

ایشان می‌فرماید ما وجهی برایش پیدا نکردیم إلا اینکه بعضی از آقایان می‌گویند نسبت جمیع ناس به خدای متعال نسبت واحده است و همه به منزله عبد واحد هستند، پس ضرری که متوجه یکی از دو شخص باشد، مثل احد الضررین متوجه شخص واحد است، پس ما در اینجا باید اقل الضررین را اختیار کنیم. مشخص است که اگر به شخصی بخواهد دو ضرر وارد شود که یکی از ضررها لاجرمی است، او باید اقل الضررین را انتخاب کند. آیت‌الله خویی می‌فرماید ما این را قبول نداریم که همه ضرر به جیب یکی از دو مالک برود، یعنی یک نفر نباید همه ضرر را تحمل کند. ایشان می‌فرماید اگر مالک‌ها راضی شدند که ضرر را به نحو مشارکت با هم تحمل کنند که هیچ، وإلا اگر نشد، مجبور هستیم به حاکم شرع رفعید کنیم و حاکم شرع هم هر کدام از دو مال را که خواست، اتلاف کند و ضرر را بین هر دو تقسیم کند تا کل ضرر از جیب یک نفر نرود.

مسئله سوم این است که شخص یا باید متضرر شود و یا به غیر ضرر بزند، به اعتبار اینکه در ملکش تصرف کند. مثلاً در حیاط خانه‌اش چاهی حفر می‌کند تا آب باران و یا فاضلاب در این چاه جمع شود و این چاه کنار دیوار همسایه است و ممکن است دیوار همسایه به خاطر وجود آب خیس شود. ایشان می‌فرماید ما باید اقسام تصرف در ملک را برای مالک که موجب اضرار به همسایه می‌شود، بگوییم. یعنی از یک طرف من در ملکم تصرف می‌کنم و از طرف دیگر زمینه‌ساز اضرار به همسایه است. قسم اول این است که مالک وقتی تصرف می‌کند، قصدش ضرر زدن به همسایه است بدون اینکه در آن برای او نفعی باشد و یا در ترکش برایش ضرر باشد. مثلاً شخص می‌خواهد درختی در حیاط خانه‌اش بکارد و از سایه و میوه درخت استفاده کند و اگر این کار را نکند، متضرر می‌شود. پس فرض اول جایی است که من با تصرفم اضرار به همسایه را قصد کردم بدون اینکه در تصرف در مال خودم به دنبال نفع و یا به دنبال دفع ضرر باشم. قسم دوم همان قسم قبلی است یعنی نفع یا دفع ضرر ندارد، اما مجرد عبث و میل نفسانی است و نیتم ضرر به همسایه نیست. یعنی دفع ضرر و ایجاد منفعت از خودم نیست و قصد ضرر به همسایه را هم ندارم. قسم سوم این است که من به داعی منفعت این تصرف را در مال خودم می‌کنم که اگر تصرف در مال خودم نکنم، منفعتی از من از دست می‌رود. قسم چهارم این است که به خاطر دفع ضرر از خودم است که اگر این کار را نکنم، خودم متضرر می‌شوم. ایشان می‌فرماید آنچه که منصوب و مشهور است جواز تصرف و عدم ضمان در دو صورت اولی (قسم اول و قسم دوم) است و این کار برای من جایز است و ضامن همسایه هم نیستم چون واقعاً قصدم اضرار به همسایه نبوده است. ولی در دو صورت اخیر (قسم سوم و قسم چهارم) هم حرام است و هم ضامن مال همسایه است، چون اضرار به غیر می‌کند و اضرار به غیر هم حرام است مخصوصاً که آن غیر، همسایه باشد. ایشان می‌فرماید برای جواز تصرف و عدم ضمان دو دلیل آمده است. دلیل اول این است که اگر به مالک بگوییم تو حق تصرف در مال خودت را نداری، حرجی است، چون مالک برای جلب منفعت یا دفع ضرر در مال خودش تصرف می‌کند و طبعاً اضرار به همسایه هم خودبخود وارد می‌شود. آقایان می‌گویند در اینجا ضامن و حرام نیست.

دلیل لاحرج حاکم بر سایر ادله از جمله دلیل لاضرر است. همچنان که بر ادله اولیه مثبته احکام حاکم است، بر دلیل لاضرر هم حاکم است، یعنی ادله لاحرج و لاضرر در یک جهت با هم مشترک هستند و آن این است که هر دو بر ادله احکام اولیه حاکم هستند، اما در درگیری بین خودشان دلیل لاحرج بر دلیل لاضرر مقدم است. ایشان می‌فرماید ما این دلیل را که سر از حرج در می‌آورد و بر لاضرر مقدم است، قبول نداریم. از نظر صغری چه کسی گفته که هر وقت مالک در مال خودش تصرف نکند، حتماً سر از حرج در می‌آورد یعنی همیشگی نیست، ولی گاهی هست. در مثال چاه اگر چاه را حفر نکند، حرجی است، ولی در خیلی از موارد اینطور نیست که حرجی شود مخصوصاً در جایی که می‌خواهد جلب منفعت کند که اگر جلب منفعت نکند، الزاماً سر از حرج در نمی‌آورد، پس همیشه کبرای کلی ندارد. ایشان می‌فرماید حرجی که در شریعت منفی است به معنای مشقتی است که عادتاً قابل تحمل نباشد، در حالیکه اگر به مالک بگوییم در ملک خود تصرف فلان جور نکن، مشخص نیست که الزاماً سر از مشتقی که عادتاً قابل تحمل نباشد، در آورد.

یعنی گاهی هست و گاهی نیست. ایشان می‌فرماید حرجی که در شریعت منفی است، مطلق کلفَت نیست و اگر اینطور باشد تمام تکالیف حرجیه می‌شوند چون تمام تکالیف کلفتی دارند.

پس اولاً صغرویاً چه کسی گفته که اگر به مالک بگوییم در مال خود تصرف نکن، الزاماً سر از حرج در آورد؟ خیلی از اوقات حرجی نیست. اما از نظر کبرویاً اول کلام است و چه کسی گفته دلیل لاحرج بر دلیل لاضرر حاکم باشد؟ بلکه لسان هر دو نظارت بر ادله احکام اولیه است و لاضرر آن‌ها را به موردی که حرجی نباشد، و لاحرج آن‌ها را به موردی که ضرری نباشد، مقید می‌کند، لذا وجهی برای حکومت یکی بر دیگری نیست. دلیل دوم این است که ایشان می‌فرماید در فرض تصرف در ملکش، یا باید از ناحیه شارع حکمی برایش باشد و یا باید جایز و یا حرام باشد و هر کدام از این دو باشد، از دلیل لاضرر بیرون می‌رود یعنی یا باید بگوییم جواز باشد و دلیل لاضرر شاملش نشود و یا باید اینجا حرمت باشد، ولو حکمی که ینشأ منه الضرر است، اما اگر حرمت است، لاضرر نباشد. اگر بگوییم جواز از لاضرر نسبت به غیر است، خارج می‌شود و اگر بگوییم هر حکمی که ینشأ منه الضرر است، حرام است، از این حکم خارج شده است و مجبور هستیم بگوییم این حرمت در اینجا با لاضرر برداشته نشد و از دلیل لاضرر خارج شد و دلیل لاضرر نتوانست آن را پوشش دهد. ایشان می‌فرماید ترجیحی برای هیچ کدام بر دیگری نیست پس لاضرر نسبت به این دو مجمل می‌شود و نسبت به هیچ کدام نمی‌شود تمسک به حدیث لاضرر کرد و شک می‌کنیم که آیا تصرف در مال خودم حرام است و یا حرام نیست و اصل، برائت از حرمت است. ایشان می‌فرماید دلیل لاضرر فقط شامل احکام الزامیه می‌شود، چون ناظر به نفی ضرر از قبل شارع در عالم تشریع است و ضرر در احکام ترخیصیه اصلاً مستند به شارع نیست و مرتفع با حدیث لاضرر نیست و حرمت اضرار به غیر شامل حدیث لاضرر می‌شود. لاضرر حرمت اضرار به غیر را برداشت چون زمینه‌ساز اضرار به غیر است. سؤال: آیا جایز است که من در ملک خودم تصرف کنم و یا جایز نیست؟ آیت‌الله خویی می‌فرماید لاضرر به جواز نظارت ندارد. بحث جواز با لاضرر ارتباط پیدا نکرد ولی معالاً من در معرض این دو حکم هستم. ایشان می‌فرماید یکی از آنها مرتبط با قاعده لاضرر است و نمی‌خواهد از لاضرر خارج شود و دیگری می‌خواهد از لاضرر خارج شود، پس ما آن را از لاضرر خارج می‌کنیم. اگر قرار باشد با قاعده لاضرر حرمت اضرار به غیر را برداریم، پس بگوییم اضرار به غیر در اینجا حرام نیست و عمل من هم (تصرف در مال خودم) که از اساس جایز است، پس می‌توانم در مال خودم تصرف کنم ولو به غیر هم آسیب برسد. ایشان می‌فرماید لازمه فقره اولی این است که تصرف حرام نباشد چون اگر بگوییم حرمت تصرف، از این حکم حرمت تصرف ضرر بر من است و این ضرر را لاضرر بر می‌دارد پس تصرف بر من حرام نیست. فقره اولی می‌گوید اضرار به غیر حرام نیست و فقره ثانیه می‌گوید اضرار به غیر حرام است، پس کار من بنا بر دلیل صدر حرام نیست و بنا بر دلیل ذیل حرام است و به اعتبار صدر و ذیل سر از تعارض در می‌آورد. اگر به فقره اولی حدیث عمل کنیم، تصرف من جایز است و اگر به فقره ثانیه حدیث عمل کنیم، تصرف من حرام است و می‌شود تعارض. به تعبیر ایشان حدیث لاضرر صدراً و ذیلاً شامل ما نحن فیه نمی‌شود چون حدیث لاضرر از احادیث و ادله امتنانیه بر امت اسلامی است و اگر جایی شامل شود و شمولش مخالف امتنان باشد، شامل نمی‌شود و در اینجا حرمت تصرف من بر مالک مخالف امتنان است، ترخیص خلاف امتنان بر جار است و حکم حرمت تصرف، ضرر بر من و حکم جواز تصرف، ضرر بر همسایه است، چون نگاه ما در لاضرر نگاه نوعی است نه نگاه شخصی، بنابراین هیچ کدام شامل نمی‌شود. آیت‌الله خویی می‌فرماید هر چه که گفتیم، ناظر بر احکام تکلیفیه بود اما حکم وضعی، ضمان است، چون وجهی برای عدم ضمان و ملازمه‌ای بین جواز و عدم ضمان نیست. پس ملازمه‌ای که مشهور بین این دو برقرار کرده‌اند، ما این ملازمه را به خاطر قاعده اطلاق نمی‌پذیریم. همین که بگوییم ضامن است حکم به ضمان ضرری می‌شود و حدیث لاضرر، ضرری را بر می‌دارد. پس حکم به ضمان ضرری در همه موارد است چون احکامی که در ذاتشان ضرریت است، دلیل لاضرر آن‌ها را بر نمی‌دارد و احکامی که در ذاتشان ضرریت نیست، دلیل لاضرر آن‌ها را بر می‌دارد و ایشان می‌فرماید در اینجا ضمان است. شاید بتوانیم بگوییم تفصیل بین این دو صورت اخیر خوب است در آنجا که نفعی عاید من نمی‌شود با آنجا که ضرر بر من وارد می‌شود. در جایی که می‌خواهد ضرر بر من وارد شود، حدیث لاضرر شاملش می‌شد، اما در آنجا که نفعی عاید من نمی‌شود، عدم النفع ضرر نیست و ممکن است بگوییم حدیث لاضرر شاملش نمی‌شود.