درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: بررسی قاعده لاضرر / تنبيهات قاعده / تنبيه ششم / اختصاص لا ضرر به نفی حکم الزامی

فهرستی از تنبیهات قاعده لاضرر عبارتند از:

1- تنبیه اول در انطباق قاعده لاضرر بر روایت و جریان مربوط به ثمره است که این تنبیه عمدتاً از کلام آیت‌الله سیستانی در قاعده لاضرر صفحه 203 بیان شد.

2- تنبیه دوم موافقت قاعده لاضرر با روح شریعت است که تنبیه سوم آیت‌الله خویی در مصباح الاصول و تنبیه آیت‌الله سیستانی در قاعده لاضرر صفحه 212 است.

3- تنبیه سوم در نوعی بودن و یا شخصی بودن ضرر است که تنبیه دوم مصباح الاصول و تنبیه چهارم منتقی الاصول جلد 5 صفحه 454 است

4- تنبیه چهارم در وجه تقدیم لاضرر بر ادله احکام اولیه است که تنبیه چهارم آیت‌الله خویی، تنبیه آیت‌الله سیستانی در صفحه 232 و تنبیه اول منتقی الاصول در صفحه 427 است.

5- تنبیه پنجم این است که آیا مراد از نفی ضرر، نفی ضرر واقعی است یا نفی ضرر معلوم. این تنبیه، تنبیه پنجم مصباح الاصول، تنبیه دوم منتقی الاصول و تنبیه آیت‌الله سیستانی در قاعده لاضرر صفحه 265 است.

در منتقی الاصول جلد 5 صفحه 427 با عنوان التنبیه الاول ایشان وارد این بحث شدند که می‌فرماید ادله احکام مختلف مثل واجب بودن نماز، روزه، حج و ... با عموم و یا اطلاقش شامل مورد ضرر هم می‌شوند. از طرفی دلیل لاضرر بنا بر تفسیر نفی حکم ینشأ منه الضرر است و می‌گوید آن حکم مرفوع و منفی است و برداشته شده و جعل نشده است. لاضرر با ادله احکام اولیه‌ای که با عموم و یا اطلاقش شامل ضرر می‌شود، چیست؟ نسبتشان عموم و خصوص من وجه است و هر کدام باید در ماده افتراق به خودش عمل شود، اما در ماده اجتماع چه باید کرد؟ طبعاً مقتضای قاعده در من وجه در ماده اجتماع تعارض و تساقت است، اما آقایان می‌فرمایند ما باید بر اساس قاعده لاضرر عمل کنیم. سؤال: قاعده لاضرر از چه باب مقدم می‌شود؟ یعنی به تعبیر دیگر اگر یک حکم اولی بود که آن حکم اولی در زمینه و منشأ ضرر بر مکلف بود، در آن حکم و فرض ضرر از مکلف برداشته شده است.

در اینجا منتقی الاصول 5 وجه برای تقدیم لاضرر بر ادله احکام اولیه بیان می‌کند که عبارتند از:

1- وجه اول مقتضای تعارض دلیل قاعده با ادله احکام اولیه (تساقت در ماده اجتماع) است و فرض هم این است که مرجحی برای هیچ طرفی وجود ندارد. طبعاً به اصول عملیه مراجعه می‌کنیم و غالباً این اصول از باب اصول عملیه با مؤدای لاضرر موافق می‌شوند. پس وجه ترجیح لاضرر اخذ به اصل عملی است، چون اصالت البرائه نسبت به موارد احکام تکلیفی ضرری جاری می‌شود، با فرض اینکه ادله احکام شامل این موارد نمی‌شود چون با لاضرر تعارض و تساقت کرد. شک می‌کنیم و دستمان از دلیل لفظی کوتاه است و نوبت به اصل عملی می‌رسد و در اصل عملی هم از اساس شک داریم که در این مورد، حکم تکلیفی مثل حرمت یا وجوب داریم یا خیر، مجرای اصالت البرائه است. پس تکلیفی نداریم و می‌شود شبهه حکمیه. ممکن است بعضی‌ها بگویند عموم و اطلاق چه می‌شود؟ فرض این است که عموم و اطلاق در ماده اجتماع با لاضرر تعارض و تساقت کرده و عموم و اطلاقی در کار نیست، یعنی از اساس دلیل لفظی در کار نیست چون هر دلیل لفظی باشد، لاضرر با آن در ماده اجتماع تعارض و تساقت می‌کند پس نوبت به اصل عملی می‌رسد، شبهه حکمیه است و می‌شود مجرای اصالت البرائت. این اولین وجه برای تقدیم لاضرر بر ادله احکام اولیه در ماده اجتماع است.

2- وجه دوم این است که دلیل قاعده لاضرر متکفل نفی همه احکام ضرریه است پس تمام ادله احکام به منزله یک دلیل هستند و نسبت دلیل نفی ضرر به ادله احکام نسبت خاص به عام است. یعنی تمام ادله احکامی که در شریعت داریم در یک طرف و احکام ضرری را در طرف دیگر تصور کنید. احکام ضرری نسبت به جمیع احکام نسبت خاص به عام می‌شود.

3- وجه سوم وجهی است که مختار صاحب منتقی الاصول است. ایشان می‌فرماید نسبت دلیل لاضرر به دلیل سایر احکام ولو عموم من وجه است، یعنی هر حکمی با دلیل لاضرر با هم در مورد آن حکم نسبتشان می‌شود من وجه، چون دلیل لاضرر هم آن حکم را شامل می‌شود و هم سوای آن حکم را، مثل حکم وجوب روزه که دلیل لاضرر در فرض ضرریت هم نفی حکم وجوب روزه است و هم نفی حکم وجوب حج یا وضو و از طرف دیگر وجوب وضو هم اعم است از فرض ضرر و غیر ضرر، پس مشخص است که نسبت من وجه است. پس وجه سوم این است که درست است که نسبت من وجه است، ولی در عین لاضرر باید مقدم شود چون اگر ادله احکام اولیه مقدم شوند، لازمه لاضرر این است که از اساس القا شود و بی مورد می‌شود، چون در هر موردی و با هر حکمی که منشأ ضرر است، وقتی تعارض می‌کند، اگر احکام اولیه را بر لاضرر مقدم کنیم، نمی‌شود در هیچ جا به لاضرر اخذ کنیم. یعنی یا باید همه را به لاضرر ترجیح دهیم که لازمه‌اش لغویت لاضرر است و یا باید بعضی را به لاضرر ترجیح دهیم که می‌شود ترجیح بلامرجح، پس باید لاضرر را به آنها ترجیح دهیم.

4- وجه چهارم این است که دلیل لاضرر حکومت دارد و مرحوم محقق نائینی و مرحوم شیخ و آیت‌الله خویی به این وجه قائل هستند.

5- وجه پنجم این است که عرف هر دو دلیلی را که دلیل اول حکم اولی ثابت برای اشیاء را به عنوان اولیه و دلیل دوم حکم ثابت برای اشیاء را به عنوان ثانویه بیان کرده، وقتی بین این دو می‌بیند، می‌گوید حکم اولی بر بیان حکم اقتضایی و حکم دومی بر بیان حکم فعلی حمل می‌شود. لذا عرف این دو دلیل را اینگونه جمع می‌کند و آنها را به نام توفیق عرفی می‌خواند و مرحوم آخوند به این وجه اشاره کرده و شبیه این وجه را در بحث لاحرج متعرض شده است. البته حکومت هم همان توفیق و جمع عرفی است.

در ما نحن فیه 4 تنبیه دیگر داریم. آیت‌الله خویی 7 تنبیه، آیت‌الله سیستانی 6 تنبیه، منتقی الاصول 5 تنبیه و شهید صدر 6 تنبیه را متعرض شده‌اند و از تنبیهات این آقایان من حیث المجموع 9 تنبیه استفاده می‌شود، یعنی عده‌ای از این آقایان بعضی از این تنبیهات را با هم و عده‌ای دیگر بعضی از این تنبیهات را جداگانه آورده‌اند تا دیگران متعرض آن نشده باشند.

تنبیه ششم اولین تنبیه مصباح الاصول است که آیت‌الله خویی متعرض این تنبیه شده است. قبل از ورود به این تنبیه، چون این تنبیه به بحث قاعده لاحرج ارتباط پیدا می‌کند و بین قاعده لاضرر و قاعده لاحرج تنزیری است، اول به عنوان مقدمه یک نکته در بحث قاعده لاحرج می‌گوییم و بعد از این مقدمه به تنبیه ششم که اصل مطلب است، اشاره می‌کنیم. مقدمه تنبیه ششم از کتاب العناوین از مرحوم سید میرعبدالفتاح حسینی مراغی از أعلام و متوفی 1250 هجری قمری است. در این کتاب قاعده نهم در قاعده عسر و حرج و قاعده دهم در قاعده لاضرر است.

ابتدا ایشان می‌فرماید چند اصطلاح داریم که عبارتند از: 1- اصطلاح اول واژه یسر (یعنی سهولت و آسانی)، 2- اصطلاح دوم تکلیف به ما لایتاق که این تکلیف عقلاً و نقلاً ممتنع است، 3- اصطلاح سوم وسع (یعنی طاقت و توان) و در نقطه مقابل ما لایتاق است و خود وسع اعم است از حالات مختلفی که حداقل 2 یا 3 حالت را می‌گیرد و عبارت است از: حالت اول یسر و سهولت، حالت دوم عسر و ضیق، حالت سوم حرج. این 3 اصطلاح مادون العسر هستند. بالاترین درجه از حد افراط و شرایط عدم امکان و توان، ما لایتاق است، شرایط معمولی شامل یسر، سهولت و سعه است و واسطه این دو، مایتاق است، اما فوق الیسر و فوق السهولت (یعنی عسر) است. از فوق یسر و سهولت 4 تعبیر و یا 4 اسم داریم: 1- ضیق، 2- إصر، 3- حرج، 4- عسر. إصر در لغت یعنی ضیق، حبس، ثقل. حرج در لغت یعنی ضیق. مراد از عسر و حرج که در تعابیر، زیاد به کار برده می‌شوند به معنای صعوبت و شدت و سختی است و طبعاً متقاربان، مفهوماً و مصداقاً عسر و حرج (یعنی سختی زیاد و مشقت شدید) هستند، یعنی عسر و حرج دون ما لایتاق و فوق یسر است. بعضی‌ها می‌گویند واسطه بین یسر و ما لایتاق دو مرتبه است یکی عسر و دیگری حرج. حرج شدیدتر از عسر است یعنی عسر سختی است ولی حرج سختی بسیار بسیار شدید است، مثلاً اگر یک دختر 10 ساله در گرمای زیاد روزه بگیرد، به حدی که بی حال شود، می‌گوییم واقع در حرج شده است.

آنچه که سبب مشکل در باب عسر و حرج شده 2 چیز است: 1- احکام شاق و تکالیف صعب در شریعت، 2- احکام و تکالیف جزئی و سهل. از دیدگاه عرف، احکام شاق و تکالیف صعب، عسر و حرج و ضیق است مثل روزه در گرما، حج، جهاد فی سبیل الله، مجاهده نفس، و ... ایشان می‌فرماید ما از یک طرف می‌بینیم که این احکام در شریعت هست و از دیدگاه عرف آنها عسر و حرج و ضیق هستند و شریعت می‌گوید احکامی که از دیدگاه عرف در آن عسر و حرج و ضیق است، باید ارتکاب کنید و از طرف دیگر می‌بینیم که شرع در یک سری تکالیف و امور جزئیه سهله گفته من راضی به ارتکاب احکام و امور سهله نیستم. ایشان می‌فرماید اتفاقاً در استدلال در نفی این امور جزئیه که به نظر ما ساده هم هست، به نفی عسر و حرج در دین استدلال شده است. به این صورت که: 1- وجود عسر و حرج در شرع، در حالیکه ادله‌ای گفته در شرع عسر و حرج نیست، 2- بین این جزئیات آسان که شرع آنها را از باب عسر نفی کرده و بین تکالیف شدیده که شرع آنها را از باب عسر نفی نکرده، چگونه جمع کنیم.

در تنبیه اول که ششمین تنبیه بحثنا هذا است، آیت‌الله خویی می‌فرماید بنا بر قولی این تنبیه را متعرض می‌شویم که نفی تشریع حکم ضرری می‌کند. ایشان می‌فرماید این، اختصاص دارد به نفی جعل و تشریح حکم الزامی. یعنی حکم الزامی که فقط وجوب و حرمت است، اگر در تشریح اینها ضرری بر مکلف لازم بیاید و منشأ ضرر بر مکلف باشد، لاضرر این دو حکم را برمی‌دارد. چون ضرر وارده بر مکلف به شارع استناد داده می‌شود، چون شارع فلان کار را واجب کرده و یا حرام کرده است و از اتیان آن واجب و از ترک آن محرم برای مکلف ضرر پیش آمده و مکلف متضرر می‌شود. پس می‌توانیم به شارع إسناد بدهیم و بگوییم این حکم ضرر بر مکلف را سبب شده است، چون مجبور است ترک کند و یا انجام دهد. اما اگر منشأ ضرر حکم الزامی شارع نباشد، بلکه منشأ ضرر حکم ترخیصی شارع باشد، دلیل لاضرر دلیل ترخیصی را برنمی‌دارد، ولو از آن حکم ترخیصی برای مکلف زمینه ضرر فراهم شود، چون ترخیص در یک کار سبب الزام مکلف به انجام آن کار نیست، بنابراین ضرر مستند به خود عبد است و مستند به شارع نیست.

پس نتیجه می‌گیریم در مواردی که منشأ ضرر حکم ترخیصی باشد، دلیل لاضرر این حکم ترخیصی را برنمی‌دارد چون ضرر در این صورت مستند به خود عبد است نه مستند به شارع. به تعبیر دیگر اگر شارع در چیزی ترخیص داد که موجب ضرر بر مکلف و یا غیر مکلف شود، لاضرر آن را برنمی‌دارد و ارتباطش به لاحرج این است که می‌فرماید همانطور که در لاحرج آن حکم الزامی برداشته می‌شد که موجب وقوع مکلف در حرج بود و اگر شارع در شیء حرجی ترخیص داده بود، چطور این ترخیص سبب وقوع مکلف در حرج محسوب نمی‌شد، بلکه دلیل لاحرج فقط شامل احکام الزامی است که زمینه‌ساز حرج بر مکلفین باشد. در ما نحن فیه هم همینطور است. نتیجه نهایی این است که دلیل لاضرر مثل دلیل لاحرج فقط زمینه برداشتن احکام الزامی است که زمینه‌ساز ضرر و یا حرج بر مکلفین می‌شود.

آیت‌الله خویی می‌فرماید بنابراین از لاضرر حرمت اضرار به غیر و حرمت اضرار به نفس استفاده نمی‌شود، از این باب که اضرار به غیر و اضرار به نفس یک امر ترخیصی هستند یعنی شارع اضرار به غیر و یا اضرار به نفس را واجب نکرده است. اگر شارع اضرار به غیر و اضرار به نفس را واجب می‌کرد، از این واجب کردن ضرر ایجاد می‌شد و ضرر مستند به شارع بود. اگر شارع اضرار به نفس و یا اضرار به غیر را حرام می‌کرد، از این حرام کردن، ضرر ایجاد نمی‌شد. اتفاقاً اگر حرام می‌کرد، بهتر بود چون جلوی اضرار به غیر و اضرار به نفس را می‌گرفت. ایشان می‌فرماید چیزی که زمینه‌ساز اضرار به غیر و اضرار به نفس می‌شود، فعل مکلف است. اگر شارع واجب کرده بود، مستند به شارع بود، اما این عمل فی حد نفسه به اضرار به خود ترخیص دارد، اما دلیل حرمت اضرار به خود نداریم، إلا در جایی که به تهلکه منتهی شود که آن هم دلیل خاص دارد. ایشان می‌فرماید البته در حرمت اضرار به غیر از ادله خاصه خودش استفاده می‌شود و از حرمت اضرار به غیر ضرری متوجه مکلف نشده است.

ایشان می‌فرماید با لاضرار هم حرمت اضرار به غیر استفاده می‌شود، چون لاضرار نفی آمده ولی مراد از این نفی، نهی است. مثل آیه 197 در سوره بقره. ضرار یعنی همان شخص در مقام اضرار به غیر برآمدن (فعل مکلف) و نفی تشریعی آن، معنا ندارد چون فعل مکلف است و حمل بر إخبار از عدم تحقق خارجی آن هم معنا ندارد، چون سر از کذب در می‌آورد، پس مراد نهی از اضرار به غیر است. ایشان می‌فرماید حق اضرار به غیر نداشتن و حرمت اضرار به غیر، هم می‌شود از تتمه لاضرر استفاده شود (لاضرار) و هم از ادله خاصه و لازمه آن این است که بین دو فقره تفکیک شود، چون لاضرر در یکی نفی تشریع حکم ضرری است که نفی است و در دیگری مراد از کلمه لا، نهی است.

ایشان می‌فرماید اشکال ندارد چون در هر دو نفی است، اما در اولی نفی حقیقی (لاضرر) و در دومی نفی ادعایی (لاضرار) است. پس در حرمت اضرار به غیر از ادله خاصه و تتمه لاضرر استفاده شده، اما در حرمت اضرار به نفس حتی از فقره دوم هم استفاده نمی‌شود. نتیجه می‌گیریم که لاضرر حکم الزامی را که زمینه‌ساز ضرر باشد، برمی‌دارد چون ضرر در اینجا مستند به شارع و حکم او می‌شود، اما اگر شارع ترخیص کند، لاضرر آن را برنمی‌دارد. ایشان می‌فرماید از لاضرر حرمت اضرار به غیر استفاده نمی‌شود چون شارع اضرار به غیر را واجب نکرده بود که بعد بگوییم اضرار به غیر مستند به شارع است و وجوب آن را برمی‌دارد ولی ترخیصش به قوت خود باقی است. در عین حال از لاضرر حرمت اضرار به غیر استفاده می‌شود، ولی حرمت اضرار به نفس استفاده نمی‌شود. اما ارتباط دادن بحث به این است که نفی حکم الزامی و ترخیصی صعب بود، ولی اصل مطلب حرف خوبی است. نتیجه نهایی این است که لاضرر هر حکمی را که مستند به شارع باشد، برمی‌دارد، بنابراین قطعاً می‌توانیم بگوییم فقط اباهه به معنای اخص قدر متیقن است که لاضرر بر‌نمی‌دارد.