درس خارج اصول استاد سید محسن حسینی‌فقیه

موضوع: مبحث استصحاب / حقیقت استصحاب جعلاً، اصطلاحاً و استدلالاً / بیان حقیقت حکم ظاهری

در جلسه قبل به بیان اولین نکته رسیدیم. اولین نکته از کلام مرحوم شهید صدر در کتاب بحوث در توضیح کیفیت معقول ثبوتی جعل استصحاب به عنوان حکم شرعی ظاهری است. یعنی ایشان معتقد است که در استصحاب 1- جعل صورت گرفته، 2- جعلش به عنوان حکم شرعی است، 3- و به عنوان حکم شرعی ظاهری است، 4- حال ثبوتاً چگونه معقول و قابل تصور است که در استصحاب چنین جعلی (جعل استصحاب به عنوان حکم شرعی ظاهری) صورت بگیرد.

پس دعوا بر سر این است که ثبوتاً و تصوراً فارغ از اینکه از ادله در مقام اثبات چه استفاده‌ای می‌شود، در مقام ثبوت و تصور چگونه می‌شود تصور کرد که استصحاب به عنوان حکم شرعی ظاهری جعل شده است. پس در ابتدای کار مرحوم شهید صدر می‌خواهد در دعوا نرخ تعیین کند و نرخش این است که نتیجه استصحاب، حکم شرعی ظاهری است. در استصحاب موضوعی حکم شرعی ظاهری می‌شود حکم جزئی و در استصحاب حکمی، حکم شرعی ظاهری می‌شود حکم کلی؛ که این محل بحث مرحوم شهید صدر است. ما باید در قالب 3 نکته مقدماتی، مباحثی را اشاره کنیم و وقتی این 3 نکته بیان شد، به نتیجه‌ای که دنبال آن هستیم، خواهیم رسید.

حقیقت حکم ظاهری

نکته مقدماتی اول این است که حقیقت حکم ظاهری چیست؟ ما گفتیم استصحاب به عنوان حکم شرعی ظاهری می‌خواهد جعل شود. پس اول بفهمیم حکم ظاهری چیست که جعل استصحاب به عنوان یک حکم شرعی ظاهری ثبوتاً قابل تصور باشد. ایشان اول یک مدعا دارند و بعد، این مدعا را در قالب 3 نوع تزاحم تصویر می‌کنند و مدعایشان را در قالب یکی از این 3 نوع تراحم بیان می‌کنند.

کلام شهید صدر

المبحث الأول ـ في شرح حقيقة الاستصحاب جعلا واستدلالا واصطلاحا ، ويظهر من خلال البحث ما يراد بكل واحد من هذه العناوين ، فالحديث يقع ضمن ثلاث نقاط:

النقطة الأولى ـ في بيان الكيفية المعقولة ثبوتا لجعل الاستصحاب كحكم شرعي ظاهري ، وبهذا الصدد لا بد وان نستذكر حقيقة الحكم الظاهري إجمالا ضمن امرين:

١ ـ ان الحكم الظاهري حكم شرعي طريقي يجعله المولى نتيجة التزاحم الواقع بين الأحكام الإلزامية والأحكام الترخيصية الواقعية المشتبهة في مقام الحفظ التشريعي فيرجح المولى ما هو الأولى منها ملاكا وأهمية على غيره بجعل حكم ظاهري على طبقه إلزاما أو ترخيصا ، وقد سمينا هذا النحو من التزاحم بالتزاحم الحفظي في قبال التزاحم الامتثالي الّذي نقحه الميرزا ( قده ) ، والتزاحم الملاكي الّذي سار عليه المحقق الخراسانيّ (قده).[1]

٢ ـ ان ترجيح الأحكام الواقعية المتزاحمة تارة يكون على أساس كيفي أي قوة نوع المحتمل وأهميته كما إذا كانت الأغراض الواقعية اللزومية أهم لدى المولى من أغراضه الترخيصية فيجعل إيجاب الاحتياط عند الشك ، وأخرى يكون على أساس كمي أي قوة الاحتمال بلحاظ مجموع الأحكام التي تتضمنها تلك الدائرة كما إذا كانت الأغراض اللزومية في دائرة الشبهات قبل الفحص أكثر من الترخيصية مثلا وان كانت نوع غرض لزومي واحد ليس بأهم من غرض ترخيص واحد فيجعل إيجاب الاحتياط فيها أيضا تحفظا على الكمية الأكبر من تلك الأغراض ، وثالثة يكون على أساس كمي أي قوة الاحتمال ولكن لا بلحاظ النّظر المجموعي إلى ما ضمن تلك الدائرة من الأحكام بل بلحاظ النّظر الاستغراقي إلى كل مورد فيرى ان هناك قوة لأحد الاحتمالين على الآخر فيجعل الحكم الظاهري على طبق ذلك الاحتمال والّذي قد يكون إلزاميا وقد يكون ترخيصيا كعنوان ما أخبر به الثقة ، وهذا القسم من جعل الحكم الظاهري هو الّذي تكون مثبتاته حجة على القاعدة كما سوف يأتي البحث عنه مفصلا في موضعه بخلاف القسمين السابقين.[2]

مدعا: ایشان می‌فرماید حکم ظاهری یک حکم شرعی طریقی است (شرعی کار شارع است، طریقی یعنی خود این حکم موضوعیت نداشته و برای چیز دیگری طریق قرار گرفته است) که مولا آن را جعل کرده (چون وقتی شرعی شد، جعل مولا در آن دخالت دارد). اگر قرار باشد به خاطر تحفظ بر ملاکات واقعی باشد، دیگر حکم ظاهری نیست و می‌شود حکم واقعی. پس مشخص می‌شود که غرض و سرّ جعل این حکم ملاکات واقعی نیست و اینجاست که بین بزرگان معرکه آرا پیش می‌آید.

شهید صدر می‌فرماید حکم ظاهری طریقی به خاطر تزاحم بین حکم الزامی و حکم ترخیصی واقعی جعل شده است. یعنی در واقع یک حکم الزامی و یک حکم ترخیصی داریم و بین این دو حکم تزاحم شده است (هر دو حکم واقعی است) و شارع در مقام حفظ تشریعی، این حکم ظاهری را جعل کرده است.

توضیح: حالا که بین حکم الزامی و ترخیصی تزاحم شده، مولا می‌خواهد ببیند کدام یک از این دو حکم اهمّ ملاکاً است. شاید کسی بگوید همیشه الزام اهم ملاکاً است، ولی این طور نیست. خیلی وقت‌ها ممکن است در دیدگاه شارع ترخیص اهم ملاکاً باشد. مثلاً در شبهه حکمیه بدویه، الزام بود. در شبهه وجوبیه بین وجوب و غیر حرمت و در شبهه تحریمیه بین حرمت و غیر وجوب، دوران امر است. چون اگر بین حرمت و وجوب بود، می‌شد دوران امر بین محذورین. در اینجا قائل به برائت، می‌گوید شارع کدام غرض را بر دیگری ترجیح داده است؟ غرض ترخیص را ترجیح داده است. پس می‌خواهیم استبعاد را از ذهن شما بیرون ببریم که نگویید مشخص است که هر گاه بین غرض الزام و غرض ترخیص دوران امر شود، غرض الزام مقدم است. فرض کنید مولا خواسته بر مکلفین تسهیل امر کند. شارع مصلحت الزام را ترجیح نداده بلکه مرجوحش کرده است.

در ما نحن فیه مرحوم شهید صدر می‌فرماید یک مصلحت الزام و ترخیص داریم و هر دو هم جعل شده‌اند و بین این دو تزاحم شده و مولا سنجش می‌کند و در مقام مزاحمت، یک حکم ظاهری را بر اساس یکی از این دو ملاک و مصلحت جعل می‌کند. کدام ملاک؟ هر کدام اهم باشد. کدام اهم است؟ نمی‌دانیم. شارع این کار را می‌کند. یعنی جعل دوم (تزاحم بین الزام و ترخیص) بعد از جعل اول (الزام و ترخیص).

در جعل اول، مگر مولا ملاکات را نمی‌سنجید و چه چیزی را جعل کرده بود؟ الزام را. مگر در اینجا و در این طرف ملاکات را نمی‌سنجید؟ مگر کسر و انکسار نکرد؟ بله. چه چیزی را جعل کرد؟ ترخیص. تصادفاً بین الزام و ترخیص تزاحم شده و مولا در این فضای تزاحمی برای اهم از این دو جعل سومی دارد. تارتاً مصلحت اهم، الزام و اخری مصلحت اهم، ترخیص است.

مرحوم شهید صدر می‌فرماید ما نام این حکم ظاهری را که مولا در مقام تزاحم بین این دو جعل می‌کند، تزاحم حفظی می‌گذاریم.

تزاحم حفظی

تزاحم حفظی در مقابل 2 تزاحم اصطلاحی دیگر است. اول تزاحم ملاکی و دوم تزاحم امتثالی. لبّ مطلب این است که تزاحم حفظی (حفظاً لما هو الاهم من الملاکین الواقعیین) حد وسط بین تزاحم ملاکی و امتثالی است. تزاحم ملاکی نسبت به حکم الله واقعی اولین مرحله جعل است که در هر عملی مولا کسر و انکسار می‌کند. تارتاً مفسده ملزمه، حرمت، اخری مصلحت ملزمه، وجوب، گاهی مصلحت غیر ملزمه، ندب، و گاهی مفسده غیر ملزمه، کراهت و گاهی مثل هم هستند که اباحه جعل می‌شود. اباحه 2 قسم است: اباحه اقتضایی که محل کلام ماست و اباحه لااقتضایی که محل کلام ما نیست.

ایشان می‌فرماید گاهی مصداق یک حکم الزامی و ترخیصی یا حتی 2 حکم الزامی (الزام به فعل و الزام به ترک) با هم تزاحم می‌کنند. البته شارع بین این دو، ملاک الزامی و یکی از این 2 الزامی‌ها را را ترجیح می‌دهد، چون هر دو با هم قابل جمع نیستند. ایشان می‌فرماید گاهی مصداق‌ها مشتبه است و مکلف می‌داند 2 حکم جعل شده، اما نمی‌داند کدام یک مصداق این طرف و کدام یک مصداق آن طرف است. در اینجا مولا به خاطر حفظ غرض اهم، یک حکم ظاهری جعل می‌کند و به تعبیر ایشان دایره محرکیت عبد را توسعه می‌دهد. یعنی یک بازه و یک ظرف زمانی جدیدی را هم پوشش داده است و در اینجا ملاک و غرض اهم حفظ می‌شود.

مثال: 2 ظرف آب طاهر و پاک داریم که یک قطره خون در یکی از دو ظرف می‌چکد، ولی نمی‌دانیم قطره خون در کدام ظرف چکیده است (معلوم بالاجمال). در اینجا بین دو ملاک تزاحم پیش می‌آید. ملاک حرمت شرب یکی از این دو ظرف با اباحه یکی از این دو ظرف. در اینجا اولاً مشکلی نداشتیم چون حکم قبلی ما اباحه شرب آب طاهر و حرمت شرب آب نجس بود و دعوا و تزاحمی نداشتند. اما وقتی یک قطره خون در یکی از ظرف‌ها چکید، در اینجا مشکل پیدا می‌شود. یعنی اگر بگوییم شرب هر دو جایز است، غرض ترخیص و اباحه و اگر بگوییم شرب هر دو حرام است، غرض الزام را ترجیح داده‌ایم و در اینجا بین یک غرض الزامی و یک غرض ترخیصی تزاحم شد.

ایشان می‌فرماید مولا در اینجا چه کار کند؟ اگر مصلحت حرمت برایش مهم‌تر باشد، شرب آن یکی را که در عالم واقع جایز بوده، فدای این یکی می‌کند و جعل حکم ظاهری یا وجوب احتیاط می‌کند. این وجوب احتیاط یک حکم ظاهری (حفظاً لملاک الواقعی) است، که البته طبعاً در جعل وجوب احتیاط ملاک واقعی الزام را ترجیح داده است.

اما اگر مصلحت اباحه برای شارع مهم‌تر باشد، مثلاً در شبهات غیر محصوره شاید ملاک ترخیص را ترجیح دهد و بگوید اجتناب واجب نیست. یعنی اباحه شرب را جعل می‌کند. ولی شرب طاهر (اباحه شرب مشتبه النجاسه در معلوم بالاجمال) این طور نیست. یعنی در اینجا غرض ترخیص را ترجیح داده است. ایشان در چند جای بحوث بحث تزاحم را مطرح کرده است.[3]

ایشان در ادامه می‌فرماید حکم واقعی از ملاک در متعلقِ حکم نشأت گرفته است. مثلاً وجوب صیام؛ که متعلق حکم ما صیام است، یعنی ملاک داشته و حکم وجوب برایش جعل شده است. اما حکم ظاهری از ملاکات واقعی سرچشمه می‌گیرد و منشأ حکم ظاهری ملاکات واقعی است. ولی ملاک در متعلق نیست. ملاکات واقعی یعنی چون می‌خواهیم بر آن ملاک واقعی تحفظ کنیم، یک حکم ظاهری را جعل می‌کنیم. تارتاً می‌خواهیم بر ملاک الزام و اخری می‌خواهیم بر ملاک اباحه یا ترخیص تحفظ کنیم. یا تارتاً می‌خواهیم بر ملاک مصلحت ملزمه که الزام به فعل است و اخری می‌خواهیم بر ملاک مفسده ملزمه که الزام به ترک است، تحفظ کنیم. پس منشأ حکم واقعی ملاک در متعلق حکم است و منشأ حکم ظاهری خود ملاکات واقعی است (تحفظ بر ملاکات واقعی). پس در حکم ظاهری هم ملاکات واقعی دخیل هستند اما نه ملاکات واقعی در خود متعلق حکم ظاهری.

به بیان دیگر جاعل و مقنن وقتی در مقام تشریع حکمی است که آن را به مکلف ایصال کرده و به نتیجه مطلوب از جعل حکم و قانون رسیده، در موارد زیادی با دو شیء مواجه می‌شود.

1- در مقام جعل حکم واقعی، که در اینجا کسر و انکسار مصلحت و مفسده می‌کند و نتیجه حرمت است. ایشان می‌فرماید در اینجا اصطلاحاً مقام مبادی حکم یا مقام قبل از تشریع حکم است.

2- اما تارتاً بعد از تشریع و ابلاغ با تزاحم دوم مواجه می‌شود. چرا تزاحم دوم شکل گرفته است؟ گاهی تارتاً به خاطر عوارضی مثل ظلم ظالمین است، اخری به خاطر غفلت وسائط، ثالثتاً به خاطر سهو و نسیان این وسائط که می‌خواستند این حکم را برسانند، رابعتاً به خاطر تعارض بیّنه‌ها، خامستاً به خاطر اشتباه امر خارجی. مثل قطره خون در ظرف آب که حکم واقعی به مکلف واصل نشده است. ایشان می‌فرماید در همه این موارد بین این احکام سبب می‌شود که حکم واقعی به مکلف واصل نشود. در اینجا شارع اگر مکلف را رها کند که هر چه به عقلش می‌رسد، عمل کند، خیلی از اغراض مولا زمین می‌ماند. مثلاً مولا حرمت جعل کرده ولی مکلف به سراغ برائت عقلی می‌رود و تمام آن حرمت‌ها ضایع می‌شود. اگر مولا به غرض الزامیش اهتمام دارد، احتیاط جعل می‌کند. اما گاهی مشتبه می‌شود و برای جاعل تزاحم پیش می‌آید. این تزاحم در نزد جاعل شکل گرفته، یعنی برای مکلف هم تزاحم صورت گرفته ولی حل آن کار جاعل، مولا و شارع است. مرحوم شهید صدر تعبیر می‌کند که در اینجا تزاحم است و حل این تزاحم وظیفه جاعل و شارع است ولو در مثال قطره خون در ظرف آب تزاحم در نزد مکلف است و حل آن به وسیله شارع است.

لذا ایشان می‌فرماید این تزاحم در نزد جاعل شکل گرفته است. البته هر دو تعبیر درست است، هم تزاحم در نزد مکلف و هم تزاحم در نزد جاعل. ولی کار، کار جاعل است. در مثال‌های دیگر تزاحم در نزد شارع است مثل شبهه حکمیه بدویه که همان تزاحم اولی هم در نزد شارع است.

پس 3 تزاحم داریم: تزاحم ملاکی که در مرحله مبادی حکم است، تزاحم حفظی، تزاحم امتثالی.

تزاحم امتثالی

در تزاحم امتثالی 2 تکلیف مستقل برای مکلف آمده و مشکل بر سر عدم قدرت مکلف بر امتثال تکلیفین است، چون قدرت بر امتثال هر دو ندارد. مثل صلات و ازاله نجاست عن المسجد. مثلاً شخصی می‌خواهد نماز بخواند، ولی مادرش بگوید برو نان بخر.

در مرحله سوم ایشان می‌فرماید در موارد حفظ مصالح و ملاکات اولیه گاهی احتمال رسیدن به بعضی از اغراض واقعیه‌ای که هست، اقوی از طرف دیگر است. یعنی گاهی احتمال رسیدن به غرض واقعی در یک طرف از طرف دیگر بیشتر است. به این صورت که مثلاً ما 100 مشتبه داریم و حکم 50 تای آنها را خبر ثقه برای ما بیان کرده است. ایشان می‌فرماید اگر شارع بگوید به خبر ثقه عمل کنید، حداقل از این 50 مشتبه، 40 تای آن به واقع اصابه می‌کند، پس شارع به این 40 تا تحفظ کرده است. لذا ایشان می‌فرماید به خبر ثقه اعتنا کنید (حجیت خبر ثقه). در اینجا به ملاک واقعی با جعل حجیت خبر ثقه تحفظ کرده است (حکم ظاهری).

مرحوم شهید صدر می‌فرماید اسم خبر ثقه را هر چه می‌خواهید بگذارید و 3 تعبیر بیان می‌کند و می‌فرماید چه شارع بگوید جعلته طریقا، چه شارع بگوید به خبر ثقه عمل کنید، چه شارع بگوید جعلته معذراً و منجزا (که آقای آخوند می‌گویند معنای حجیت خبر ثقه این است)، هدف خدای متعال و شارع این است که قوت احتمال (یعنی احتمال اصابه یا احتمال تحفظ بر واقع) به حدی شدید بوده که شارع به خاطر اینکه 70% مثلا از واقعیات محفوظ می‌ماند، خبر ثقه را حجت قرار داده است.