الأستاذ السيد حیدر الموسوي

بحث الفقه

33/12/14

بسم الله الرحمن الرحیم

 الموضوع: الفقه \ كتاب الإجارة \ ملكية المستأجر للمنفعة \ العين المستأجرة في يد المستأجر أمانة
 الدليل الثالث: ما ذكره صاحب الجواهر من أن الشرط لا يكون مشرعا وقد أوضحه السيد الخوئي بأنه يعتبر في مورد الشرط أن يكون أمرا قابلا لتعلق الالتزام به، بأن يكون تحت قدرة المشروط عليه واختياره، ومن الواضح أنه لا يشمل الأحكام الشرعية التي يكون أمر رفعها ووضعها بيد الشارع، فبنكتة أنها خارجة عن عهدة المشروط عليه فلا تقع موردا للشرط ضمن العقد.
 والحاصل: أن الميزان في نفوذ شرط النتيجة توفر عنصرين:
  1. أن تكون النتيجة تحت اختيار المشروط عليه، بحيث يكون قادرا على إيجادها ولو من غير اشتراط.
  2. عدم اعتبار سبب خاص في تحققها.
 إذا عرفت ذلك: فان معنى كون التلف في عهدة الشخص وكون الذمة مشغولة بمثل التالف أو قيمته حكم شرعي مجعول بأسباب خاصة لا يتحقق بمجرد جعل الشارط ولا بالتزام المشروط عليه، لخروجه عن اختيار المتعاقدين وقيام اعتباره بمعتبر آخر فلا معنى لالتزام المشروط عليه بكون ذمته مشغولة شرعا بالمثل أو القيمة.
 والحاصل: إن الضمان حكم شرعي له أسباب معينة مخصوصة وليس الشرط أحد أسبابه فليس اختياره بيد المكلف بعد فرض أن الشرط ليس مشرعا، إذ ليس له أن يفعل وأن لا يفعل حتى يجب عليه بعد الشرط أن يفعل عملا بعموم المؤمنون عند شروطهم كالخياطة والكتابة ونحوهما من سائر الأفعال الاختيارية.
 وهذا المطلب ينسحب على غير الضمان من الأحكام الوضعية المعبر عنها بشرط النتيجة ولا يستثنى منه إلا ما هو تحت اختيار المشروط عليه ولم يعتبر في تحققه سبب خاص، كالوكالة التي يكفي في إبرازها أي مبرز، وأما ما اعتبر فيه سبب خاص كالنكاح والطلاق،أو لم يكن اختياره بيد المكلف ولم يكن له إيجاده بالفعل حتى يغير الشرط، وبما أن الضمان فاقد للأمر الأول فلذا لا يصح اشتراطه في الإجارة كما هو مذهب المشهور.
 هذا كله فيما لو كان الشرط المفترض- من قبيل شرط النتيجة بمعنى ان يراد بالضمان اشتغال ذمة المستأجر بمثل العين أو قيمتها دون ما لو كان من قبيل شرط الفعل.
 وفيه: أولا: ما ذكره المحقق الأصفهاني في إجارته من النقض باشتراط الضمان في عارية الذهب والفضة حيث دل النص على نفوذه فيها.
 وهذا الأمر التفت إليه السيد الخوئي حيث حكم في العارية المضمونة بالشرط وان الضمان فيها ثبت بدليل خاص وعلى خلاف القاعدة وبالتالي يكون تخصيصا فيها، وهذا ليس بعزيز .
 والحاصل: إن القاعدة هي عدم الضمان في شرط النتيجة إلا ما قام الدليل عليه وهو خاص في العارية دون غيرها، ونظير ذلك في الإرث حيث حكموا بأنه لا يصح اشتراطه في ضمن عقدٍ شرط نتيجة إلا في عقد المتعة لقيام الدليل الخاص.
 وأما مناقشة ذلك فتأتي والحمد لله رب العالمين