درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: جواز نظر و لمس بیمار توسط پزشک /مسائل پزشکی /مسائل مستحدثه

بحث ما در جواز لمس و نظر پزشک به بیمار مضطر به علاج بود. متحصل کلام این شد که در فرض اضطرار بیمار برای پزشک معالج، جواز لمس و نظر وجود دارد. البته دلیل ما بر جواز، ادله خاصه بود که به دلالت مطابقی دلالت بر جواز داشت و نه به دلالت التزامی. بحث منتهی شد به کلام مرحوم تبریزی که ایشان ملاک جواز رجوع در فرض اضطرار را، ارفقیت پزشک بیان کردند یعنی حتی اگر پزشک مماثل وجود دارد ولی پزشک غیر مماثل ارفق است، رجوع به او جایز است.

سابق بیان شد که به ادله اضطرار نمی توان برای جواز نظر پزشک استدلال کرد زیرا آن ادله فقط حکم را از شخص مضطر بر می دارد و در بحث ما، پزشک مضطر به علاج نیست. لذا برای جواز نظر پزشکی که خودش مضطر نیست از دلیل خاص کمک گرفتیم.

نکته ای که سبب شد نتوانیم به «لا ضرر» تمسک کنیم این بود که گفتیم این ادله جایی منطبق است که امر واقع (ضرر) مستند به موضوع حکم باشد، یعنی مثلا من مالک زمینی هستم و اگر بخواهم در ملک خودم تصرفی انجام دهم این تصرف مستلزم تضرر همسایه است، ادله «لا ضرر» می گوید مجاز به تصرف نیستی. دلیل این نهی این است که ضرری که قرار است به همسایه وارد شود مستند به فعل من است و فعل من هم به خاطر ترخیصی است که شارع به من داده است. شارع گفته است «النَّاسُ مُسَلَّطُونَ عَلَى أَمْوَالِهِمْ‌»[1] ، این جواز سلطه مطلق باعث تضرر به همسایه می شود و برای اینکه ضرر مستند به شارع نشود شارع «لا ضرر» را جعل کرده است؛ یعنی شارع می گوید حکم من نباید منشأ ضرر باشد. درست است که این فعل مستند به مالک است ولی این ضرر به استناد جعل ولایت از ناحیه شارع است. ترخیص شارع یک حکم ضرری جعل می کند که همان سلطنت تصرف مالک در ملک خودش است که موجب تضرر همسایه می شود.

اما در مورد پزشک گفتیم که ضرر مستند به پزشک نیست؛ بله پزشک می تواند مانع ایجاد کند. همچنین گفتیم معلول (ضرر)، مستند به مقتضی است، نه به مانع، و این حرف صحیحی بود. حالا نکته ای به نظر آمد و آن هم اینکه بگوییم جایی که پزشک به استناد حکم شارع به حرمت نظر و لمس اقدام به معالجه نکند و ضرری به بیمار وارد شود، این ضرر به شارع مستند می شود چون اگر شارع نهی از معالجه نکرده بود این پزشک به صورت طبیعی اقدام به معالجه می کرد و ضرری به بیمار وارد نمی شد. پس عدم اقدام پزشک به علاج به دلیل نهی شارع، اگر موجب ضرر به بیمار شود این ضرر نزد عرف استناد به شارع دارد، در نتیجه این ضرر به وسیله ادله نفی ضرر برداشته می شود. پس آن چیزی که موجب می شود علاج در خارج اتفاق نیفتد حکم شارع است.

اگر اشکال شود که شارع اگر حکم به حرمت نظر هم نمی کرد در بعضی موارد علاجی صورت نمی گرفت، مانند جایی که با قطع نظر از حکم شارع خود طبیب حاضر به درمان نیست. در اینصورت معنایش این است که شارع می توانست مانع ایجاد کند و نکرد که دیگر ضرر به شارع استناد ندارد، مثل جایی که می خواهند کسی را بکشند و زید می تواند مانع ایجاد کند و اگر مانع ایجاد نکرد قتل به او استناد نمی یابد، پس ضرر ربطی به شارع ندارد. در پاسخ می گوییم فرق است بین عدم ایجاد مانع و ایجاد مانع؛ جایی که ایجاد مانع نمی کند عدم مانع برای صحت استناد کافی نیست و برای صحت استناد یک امر وجودی نیاز است؛ وجود یا مستند به مقتضی است، یا مستند به وجود مانع، عدم مانع صلاحیت برای استناد ندارد. اینکه در مورد پزشک می گوییم ضرر به شارع استناد پیدا می کند به این خاطر است که شارعی که نهی از نظر کرده مانع از تحقق علاج ایجاد کرده است نه اینکه عدم مانع از وقوع ضرر کرده باشد. شارع مانع از ادامه حیات و علاج ایجاد کرده است، در نتیجه ضرر به او استناد می یابد.

این بحث مانند این است که شخصی در حال غرق شدن باشد و شخص دیگری بخواهد او را نجات دهد که در این هنگام شخص ثالثی مانع از نجات دادن او شود. در اینصورت مرگ آن شخص به شخص ثالثی که مانع از نجات ایجاد کرده است مستند می شود.

اگر بگویید این کلام مربوط به جایی است که با قطع نظر از نهی شارع پزشک اقدام به معالجه می کرد، صحیح است اما در جایی که با قطع نظر از نهی شارع خود پزشک قصد علاج ندارد، در این صورت استناد به شارع پیدا نمی کند پس فقط در این صورت شارع نظر و لمس را تجویز نکند، در پاسخ می گوییم نمی توان حکم را بر اراده مکلف معلق کرد؛ حکم آمده است تا منشأ فعل و ترک شود، پس معنا ندارد که گفته شود در فرض اقدام پزشک به علاج، لمس و نظر جایز است اما در فرض عدم اقدام پزشک به علاج، لمس و نظر جایز نیست. حرمت علی تقدیر ترک اقدام معنا ندارد.

محصل کلام این است «یمکن ان یقال حیث کان الرجل غیر ممتنع عن معالجة الانثی یکون تحریم العلاج علیه موجبا لاستناد الضرر الواقع الی الشرع و ان کان مقتضی الضرر غیره. فمنع الرجل عن دفع الضرر الذی یندفع لولا منع الشارع موجب لاستناد الضرر الی الشارع فانه لولاه لم یقع الضرر فرضا لإقدام الرجل علی دفع الضرر و تعلیق الحرمة علی فرض عدم اقدام الرجل علی العلاج مستحیل لانه من تعلیق الجواز علی اللارتکاب و المنع علی الاجتناب مع ان المقصود بالنهی هو جعل الداعی علی الترک لا جعل الحکم علی تقدیر الترک من غیر جهة النهی کما ان المقصود من الاباحة هو الترخیص فی الفعل لا فرض الفعل مباحا علی تقدیر الارتکاب فلاحظ»

پس با این بیان منعی از شامل شدن اطلاق دلیل «لا ضرر» و «لا حرج» نسبت به پزشک برای جواز لمس و نظر وجود ندارد.

آیا کسی که هنوز پزشک نیست و دانشجوی رشته پزشکی است، می تواند به بدن نامحرم نگاه کند به این امید که در آینده بتواند جان بیماری را از مرگ نجات دهد و یا بیمار را علاج کند در حالی که هنوز موضوع آن در خارج محقق نشده است؟ مرحوم تبریزی در جواب این سوال چنین فرموده اند:

« سوال: اين جانب دانشجوى سال ششم رشتۀ پزشكى كه گاهاً با بدن عريان نواميس مردم سر و كار دارم، و با توجه به اينكه فردى جوان و معتقد هستم و براى اينكه نمى‌خواهم حتى نگاه حرام داشته باشم، تكليف من چيست؟

جواب باسمه تعالى؛ معالجۀ طبيب غير مماثل در جايى كه مورد اضطرار باشد و مماثل موجود نباشد و يا خبرويت غير مماثل در كارى كه به او مراجعه مى‌شود بيشتر باشد، مانعى ندارد؛ و در مقام آموزش و يادگيرى هم، چنانچه دانشجو اطمينان داشته باشد به معالجۀ زن مريض و نجات نفس محترم مبتلا مى‌شود كه متوقف بر آن آموزش است، در اين صورت آموزش به اين قصد كه اگر مبتلا شد بتواند نفس محترم را نجات دهد مانعى ندارد، و لكن در هر حال بايد قصد التذاذ جنسى نداشته باشد و الّا حرام بوده و جايز نيست، و الله العالم»[2]

دلیل این فرض با وجود اینکه هنوز موضوع در خارج محقق نشده است بحث مقدمه مفوته است. با توجه به این که وجوب مقدمه مفوته خلاف اصل است اثباتش نیاز به دلیل دارد خصوصا در بحث ما که مقدمه فعل حرام است، یعنی تزاحم بین وجوب علاج و حرمت نظر است. یاتی الکلام فیه انشاءالله