درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: جواز نظر و لمس بیمار توسط پزشک /احکام پزشکی /مسائل مستحدثه

بحث ما در تصدی طبیب معالج نسبت به بیمار مضطر به علاج، در فرضی ارفق بودن پزشک غیر مماثل بود. بحث این بود که در مواردی که ضرورت، با علاج مماثل برطرف می شود آیا رجوع به غیر مماثلی که ارفق است جایز است؟ یعنی صرف ارفقیت برای جواز رجوع به غیر مماثل کفایت می کند یا نه؟ مرحوم تبریزی فرمود بله کفایت می کند.

ایشان در فرض ارفقیت، جواز تکشف برای زن و جواز لمس و نظر برای پزشک را تجویز کرد. گفتیم مستند این فتوا روایت معتبره ابوحمزه ثمالی است. در این رویت آمده بود «مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبِي حَمْزَةَ الثُّمَالِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ الْمُسْلِمَةِ يُصِيبُهَا الْبَلَاءُ فِي جَسَدِهَا إِمَّا كَسْرٌ أَوْ جِرَاحٌ فِي مَكَانٍ لَا يَصْلُحُ النَّظَرُ إِلَيْهِ وَ يَكُونُ الرِّجَالُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ أَ يَصْلُحُ لَهُ أَنْ يَنْظُرَ إِلَيْهَا قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَيْهِ فَيُعَالِجُهَا إِنْ شَاءَتْ‌»[1]

فهم ایشان از این روایت این است که زن نامحرم مضطر به علاج است و با رجوع به مماثل اضطرار او رفع می شود ولی می تواند به پزشک ارفق غیر مماثل رجوع کند.

در نگاه ابتدایی به این روایت کلام مرحوم تبریزی به ذهن خطور می کند ولی با تأمل در این روایت می گوییم یا ظهور روایت این چیزی نیست که ایشان فهمیده است، یا اینکه روایت اجمال پیدا می کند. استدلال ایشان به این روایت مبتنی بر این است که مرجع ضمیر «له» در عبارت «أَ يَصْلُحُ لَهُ»، علاج باشد. ولی احتمال دیگری در این روایت وجود دارد و آن این است که مرجع ضمیر، رجل باشد. اصلا فرض روایت فرض اضطرار نبوده است. فرض روایت ارفق بودن پزشک است نه اضطرار بیمار؛ خود راوی عدم ضرورت را فرض کرده است. وقتی فرض راوی عدم ضرورت است باید امام جواب را در همین فرض بگویند. یعنی راوی سوال از رجوع به غیر مماثل در فرض ارفقیت کرد، در این صورت اگر گفته شود در فرض اضطرار جایز است معنایش این است که اگر مضطر به اصل علاج است جواز رجوع دارد. نهایت دفاعی که می توان از کلام مرحوم تبریزی کرد همین است.

این دفاع نیز تمام نیست. حضرت می خواهند بگویند به ملاک ارفقیت رجوع به غیر مماثل جایز نیست بلکه قاعده این است که فقط در فرض اضطرار رجوع به غیر مماثل جایز است. درست است که فرض راوی اضطرار نبوده است اما حضرت جوابی دادند که حکم قضیه فهمیده شد. یعنی جواز رجوع فقط در فرض اضطرار است و صرف ارفقیت ملاک نیست. اگر نگوییم ظهور روایت همین است لکن این احتمال وجود دارد. با توجه به اصل اولی حرمت در لمس و نظر و اینکه از این اصل فقط موارد اضطرار حقیقی خارج شده است، وجود این احتمال مخل به استدلال مرحوم تبریزی است.

حاصل کلام اینکه مرجع ضمیر یا علاج است که مبنای استدلال مرحوم تبریزی بود و یا رجل؛ احتمال دوم اگر متعین نباشد احتمال آن نیز مخل به استدلال است.

با فرض پذیرش کلام مرحوم تبریزی که رجوع به ارفق را جایز دانستند، آیا فقط در مواردی که مستلزم نظر است جواز آن از این روایت فهمیده می شود، یا مواردی که مستلزم لمس است نیز فهمیده می شود؟ کلام مرحوم تبریزی عمومیت داشت؛ ایشان فرموده بود: «سوال: اگر يافتن پزشك همجنس نياز به وقت زياد است يا گاهى مشكل، مى‌توان به پزشك مخالف رجوع كرد؟ جواب باسمه تعالى؛ چنانچه دكتر غير مماثل در كارى كه به او مراجعه مى‌شود كارآزموده‌تر باشد، حتى در حال اختيار هم مى‌شود به او مراجعه كرد، و الله العالم»[2]

نکته ای که باید توجه شود این است که این جواب ربطی به سؤال سائل ندارد، زیرا سؤال او از ارفقیت نیست بلکه سؤال از مشکل بودن یافتن پزشک مماثل است. لکن در مورد حکم جواز لمس، سؤال مهم نیست بلکه جواب ایشان مهم است. جواب ایشان اطلاق دارد، پس اگر مستلزم لمس باشد نیز مانعی ندارد.

قدر متیقن از روایت، نظر است زیرا فرض سائل همین بود «أَ يَصْلُحُ لَهُ أَنْ يَنْظُرَ إِلَيْهَا» اگر بخواهیم از این روایت به لمس تعدی کنیم، یا باید از روایت الغاء خصوصیت کنیم و بگوییم سؤال راوی این است که آیا بحث محرم و نامحرم بودن مشکل ساز است یا نه، و نظر خصویت ندارد و مهم بحث غیر مماثل بودن است. اما الغاء خصوصیت خلاف اصل است و ممکن است نتوان از این روایت الغاء خصوصیت کرد. یا اینکه بگوییم هر چند سؤال از لمس نبوده ولی پاسخ امام مطلق است «قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَيْهِ فَيُعَالِجُهَا» یعنی علاج به هر شکلی که باشد. این بیان دوم تمسک به اطلاق است. این اطلاق به منزله خاصی است که بر عمومات حرمت نظر و لمس مقدم می شود؛ یعنی فرض روایت طبق نظر مرحوم تبریزی ارفقیت است و نسبت آن با عمومات، خاص است.

مطلب دیگری که در مقام وجود دارد این است که طبق نظر مرحوم تبریزی رجوع به پزشک معالج ارفق جایز است اما آیا رجوع به پزشک غیر معالج هم جایز است؟ برای مثال فرد به پزشک ارفق معالج رجوع می کند و آن پزشک بیمار را برای انجام آزمایش به آزمایشگاه ارجاع می دهد؛ پزشک آزمایشگاه صرفا می خواهد آزمایش بگیرد و معالج نیست، آیا رجوع به او جایز است؟ از کلام مرحوم تبریزی استفاده می شود که این مورد نیز جایز است. ایشان فرمود «سوال: درمان زن يا مرد نامحرم بوسيلۀ پزشك چه صورتى دارد؟ حدود اين كار در حال اضطرار براى پزشك تا كجاست؟

جواب: باسمه تعالى؛ چنانچه دكتر غير محرم در كارى كه به او مراجعه مى‌شود مهارت بيشتر داشته باشد، مراجعه به او مانعى ندارد، و الله العالم»[3]

فرض روایت پزشک معالج بود نه غیر معالج «وَ يَكُونُ الرِّجَالُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ» ولی مرحوم تبریزی فرمود ملاک ارفقیت است هر چند نسبت به غیر علاج ارفق باشد. کلام ایشان نیاز به الغاء خوصیت دارد که خود الغاء خصوصیت به خاطر خلاف اصل بودن نیاز به اثبات دارد.