درس خارج فقه استاد محمد محمدی قایینی

موضوع: جواز نظر ولمس بیمار توسط پزشک /مسائل پزشکی /مسائل مستحدثه

بحث ما در مسائل پزشکی در فرض اضطرار بیمار به علاج، به اینجا منتهی شد که دلیل ما بر مشروعیت لمس و نظر برای خود طبیب -که مضطر به لمس و نظر نیست-، نصوص خاصه ای است که در مورد معالجه طبیب نسبت به شخص مضطر، وارد شده است. مفاد ادله خاصه اضطرار این است که بیماری که مضطر است می تواند تکشف کند در حالی که پزشک مضطر نیست. همانطور که قبلا گذشت، در قاعده اضطرار هیچ دلالتی بر جواز فعل برای غیر مضطر نیست زیرا لغویتی از اعمال دلیل اضطرار در موارد خود مضطر اتفاق نمی افتد. به عبارت دیگر اگر به وسیله ادله اضطرار برای غیر مضطر ترخیصی صورت نگیرد لغویتی در دلیل اضطرار به وجود نمی آید. اما اگر شارع به بیمار بالخصوص بگوید تو اجازه تکشف داری، این مطلب ملازمه عرفیه با جواز نظر برای پزشک دارد. به همین جهت دلیل ما بر جواز نظر پزشک غیر مضطر، روایات خاصه ای بود که بیان شد.

وجه دیگری که ممکن است برای جواز نظر به بدن بیماری که مضطر است، به آن استدلال شود حدیث لا ضرر است. با توجه به اینکه مقتضای قاعده عدم جواز نظر بود، اگر استدلال به احادیث خاصه تمام نباشد، بوسیله حدیث لا ضرر، پزشک می تواند به بدن بیمار مضطر نگاه کند.

بیان این وجه چنین است که اگر به پزشک گفته شود نظر به بدن بیماری که مضطر به علاج است جایز نیست و لمس و نظر بیمار بر تو حرام است، نتیجه اش ضرر بیمار است و این ضرر به سبب ترک معالجه ای است که به سبب حرمت لمس و نظر برای پزشک، اتفاق افتاده است. مفاد حدیث لاضرر این است که از ناحیه حکم شرعی نباید هیچ ضرری بر کسی وارد نشود. اگر منشأ وقوع ضرر برای بیمار، حکم شارع به حرمت علاج باشد، حکم شرعی مسبب بیماری و ضرر است در حالی که طبق حدیث لاضرر، حکم شرعی موجب ضرر نیست. به عبارت دیگر با توجه به اختلافی که در معنای حدیث وجود دارد، حکم شرعی یا ضرری نیست و یا موجب ضرر نیست.

به نظر ما این وجه تمام نیست. اگر چه قبول داریم که معنای لاضرر این است که نباید حکم شرعی موجب ضرر باشد ولی از حکم شارع به حرمت علاج، استناد ضرر به شریعت اتفاق نمی افتد. در جایی حکم شارع منشأ استناد آن قضیه به شارع می شود، که استناد نتیجه به آن حکم باشد. برای مثال جواز تصرف در مالی مثل تصرف ثمرة بن جندب در مال خودش بدون استیذان، ضرر است، یعنی حکم شارع به تجویز موجب می شود ضرر خارجی به شارعی که آن ضرر را تجویز کرده است استناد پیدا کند.

موردی که با قطع نظر از حکم شارع استناد ضرر به آن مورد مفروض است اما حکم شارع در ترخیص آن ضرر موجب سرایت آن ضررمی شود علاوه بر استنادش به شی ای که ضرر به آن مستند است به حکمی که از ناحیه شارع صادر شده نیز مستند است. اما جایی که با قطع نظر از حکم شارع، استنادی نیست مجرد عدم حکم شارع موجب استناد نمی شود. جایی که پزشک می تواند مانع از ضرر شود این معنایش این نیست که اگر مانع نشد و موجب موت بیمار شد موت مستند به پزشک باشد تا بگویید حکم شارع به حرمت نظر موجب ضرر شده است. اگر این کلام تمام باشد لازمه اش این است که هرجا شخص می تواند مانع ایجاد کند ولی ایجاد نکند و در نتیجه ضرری به وجود آمد این ضرر به او استناد داده شود. مثلا در جایی که دارند شخصی را می کشند و فرد دیگری می تواند مانع قتل او شود اگر مانع نشد باید قتل به او اسناد داده شود و قصاص یا دیه بر عهده او باشد. استناد شی در عرف به اعتبار مقتضی است نه صرف عدم مانع؛ عدم مانع مصحح استناد نیست. عدم مانع ممکن است حرام باشد چون از باب وجوب حفظ نفس محترمه ایجاد مانع واجب است اما حرمت عدم مانع و وجوب ایجاد مانع، سبب استناد فعل ایجاد شده، به شخصی که مانع نشده است نمی شود.

ضرری بودن در حدیث به این معناست که ضرر استناد داشته باشد. اگر ضرر استناد به پزشک داشت ترک معالجه پزشک موجب می شد که مرگ بیمار به پزشک استناد پیدا کند. پس شارع که می گوید بر شما واجب است مانع ایجاد نکنی ولمس و نظر نکنی آنگاه به شارع نیز استناد داشت. اما فرض این است که عدم معالجه بیمار به معنای عدم ایجاد مانع است. ضرر با قطع نظر از حکم شارع متوجه این خانم شده است و پزشک فقط می تواند مانع شود. آیا اینکه پزشک می تواند مانع شود موجب استناد ضرر این خانم، به پزشک است؟! آن چیزی که مقتضی ضرر است بیماری است. فقها گفته اند اگر کسی شخصی را داخل آتش بیندازد ولی شخص می تواند از آتش خارج شود ولی خارج نشود و بمیرد در این صورت قتل مستند به کسی که او را پرت کرده نیست و قصاص نمی شود و دیه هم ندارد بله البته فقط دیه سوختگی را باید بدهد. توجیه این فتوا این است که مقتضی مرگ توقف و مکث در آتش است نه افتادن در آتش. توقف در آتش موجب مرگ شده است نه افتادن در آتش. با توجه به این مطلب، آنچه در قانون آمده است که اگر شخص تمکن از ایجاد مانع داشت و مانع ایجاد نکرد، ضامن است، تمام نیست حتی جایی که لزوم فعل (ایجاد مانع) بر اساس تعهد نباشد بلکه بر اساس حکم قانون یا حکم شرع شکل گرفته باشد. پزشک اگر قانونا ملتزم است بیمار را معالجه کند اگر معالجه نکند گناه کرده است ولی قاتل نیست. بله جایی که لزوم فعل بر شخصی به عنوان تعهد باشد، در این صورت مرگ بیمار مستند به اوست. مثل اینکه پرستاری به حسب انشاء متعهد شده است که از بیمار نگهداری کند و باید مثلا در فلان ساعت فلان آمپول را به بیمار بزند و اگر نزند موجب مرگ او می شود اگر ترک کرد و موجب مرگ بیمار شد، در این صورت مرگ بیمار مستند به اوست. اما در جایی که تعهدی به حسب انشاء ندارد صرف وجوب حفظ نفس، موجب استناد نیست. نباید بین مقصر و بین کسی که فعل به او استناد دارد خلط شود. مقصر گناه کرده است ولی فعل به او مستند نیست.

حاصل کلام تا اینجا این شد که مقتضای قاعده اولیه این است که لمس و نظر جایز نیست. ولی با آمدن اضطرار، هم برای بیمار تکشف جایز است و هم برای پزشک، لمس و نظر.

ایشان فرموده است علاج غیر هم جنس منوط به اضطرار نسبت به همان مورد نیست بلکه برای جواز معالجه غیر مماثل همین که اضطرار به اصل علاج باشد کافی است و نیازی به اضطرار به شخص علاج نیست. اگر پزشک غیر مماثل، ارفق به بیمار باشد هرچند پزشک مماثل وجود داشته باشد برای بیمار تکشف جایز است و برای پزشک نیز نظر و لمس جایز است. با وجود پزشک مماثل، بیمار می تواند به کسی که تخصصش بیشتر است رجوع کند. در استفتایی که از ایشان شده آمده است «سوال: اگر يافتن پزشك همجنس نياز به وقت زياد است يا گاهى مشكل، مى‌توان به پزشك مخالف رجوع كرد؟

جواب: باسمه تعالى؛ چنانچه دكتر غير مماثل در كارى كه به او مراجعه مى‌شود كارآزموده‌تر باشد، حتى در حال اختيار هم مى‌شود به او مراجعه كرد، و الله العالم»[1]

نکته ای که باید توجه شود این است که نباید به اطلاق این بیان تمسک کرده و گفته شود که رجوع به پزشک موضوعیت دارد هر چند اضطراری در کار نباشد؛ مانند اینکه برای جراحی زیبایی به پزشک جنس مخالف رجوع کند. کلام ایشان از این حیث در مقام بیان نیست. ایشان در مساله دیگری تصریح کرده است که در فرض اضطرار فقط می تواند رجوع به جنس مخالف کند. «سوال: اين جانب دانشجوى سال ششم رشته پزشكى كه گاهاً با بدن عريان نواميس مردم سر و كار دارم، و با توجه به اينكه فردى جوان و معتقد هستم و براى اينكه نمى‌خواهم حتى نگاه حرام داشته باشم، تكليف من چيست؟

جواب: باسمه تعالى؛ معالجۀ طبيب غير مماثل در جايى كه مورد اضطرار باشد و مماثل موجود نباشد و يا خبرويت غير مماثل در كارى كه به او مراجعه مى‌شود بيشتر باشد، مانعى ندارد؛ و در مقام آموزش و يادگيرى هم چنانچه دانشجو اطمينان داشته باشد به معالجۀ زن مريض و نجات نفس محترم مبتلا مى‌شود كه متوقف بر آن آموزش است، در اين صورت آموزش به اين قصد كه اگر مبتلا شد بتواند نفس محترم را نجات دهد مانعى ندارد، و لكن در هر حال بايد قصد التذاذ جنسى نداشته باشد و الّا حرام بوده و جايز نيست، و الله العالم»[2]

البته در موردی که رجوع به پزشک جنس مخالف به خاطر علاج جایز است، لازم نیست جواز رجوع در صورتی باشد که پزشک مماثل نیست بلکه با وجود پزشک مماثل هم می تواند به کسی که خبرویت بیشتری دارد رجوع کند. دلیل ایشان بر این مطلب، روایت ابوحمزه ثمالی است که قبل به آن اشاره کرده بودیم. «مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبِي حَمْزَةَ الثُّمَالِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ الْمُسْلِمَةِ يُصِيبُهَا الْبَلَاءُ فِي جَسَدِهَا إِمَّا كَسْرٌ أَوْ جِرَاحٌ فِي مَكَانٍ لَا يَصْلُحُ النَّظَرُ إِلَيْهِ وَ يَكُونُ الرِّجَالُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ أَ يَصْلُحُ لَهُ أَنْ يَنْظُرَ إِلَيْهَا قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَيْهِ فَيُعَالِجُهَا إِنْ شَاءَتْ‌»[3]