98/08/29
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: جواز نظر و لمس بیمار توسط پزشک /احکام پزشکی /مسائل مستحدثه
خلاصه مباحث گذشته:بحث ما در مقتضای اصل و قاعده در احکام لمس و نظر نسبت به جنس مخالف بود. بحث منتهی شد به این که گفتیم حرمت نظر و لمس مربوط به غیر از فرض اضطرار است و اگر اضطراری بود محذوری در لمس و نظر نیست از باب قاعده لا ضرر و لا حرج. پس اگر پزشک مضطر به علاج بیمار خاصی شد حرمت نظر و لمس منتفی می شود.
جواز نظر و لمس نا محرم در فرض اضطرار
قبل گذشت که اضطرار بیمار موجب می شود که حرمت تکشف از او رفع شود به خاطر ادله ای مانند «وُضِعَ عَنْ هَذِهِ الْأُمَّةِ سِتَّةٌ الْخَطَاءُ وَ النِّسْيَانُ وَ مَا اسْتُكْرِهُوا عَلَيْهِ وَ مَا لَا يَعْلَمُونَ وَ مَا لَا يُطِيقُونَ وَ مَا اضْطُرُّوا عَلَيْه»[1] و «لَيْسَ شَيْ‌ءٌ مِمَّا حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا وَ قَدْ أَحَلَّهُ اللَّهُ لِمَنِ اضْطُرَّ إِلَيْه».[2] ولی این ادله موجب جواز نظر و لمس برای پزشکی که خودش مضطر نیست نمی شود مگر اینکه عنوان اضطرار بر او هم صدق کند. مادامی که صدق عنوان اضطرار در مورد پزشک نباشد جواز نظر و لمس ندارد ولی بیمار مضطر معذور است. به همین جهت اگر ادله، منحصر در این عمومات اضطرار و حرج بود نمیتوانستیم قائل به جواز نظر و لمس برای پزشک شویم هر چند که بیمار مضطر منعی از تکشف ندارد. نتیجه این کلام این است که بیمار اگر نزد پزشکی که مکلف به فروع نیست (مثل کافر) تکشف کند کار حرامی مرتکب نشده است هر چند در صورت غیر اضطرار نمی توانست نزد او تکشف کند. مقتضای اطلاق قاعده اضطرار این است که هر حرامی از مضطر ساقط است و معنایش این نیست که از دیگرانی که مضطر نیستند نیز به خاطر اضطرار این شخص برداشته می شود. با عموم و اطلاق دلیل اضطرار نمی شود جواز لمس و نظر را حتی در فرض انحصار پزشک جنس مخالف ثابت کرد. اگر برای شامل شدن بعضی موارد نیاز به تحمیل زائدی بر دلیل داشته باشد صرف اطلاق و عموم مجوز شمول دلیل نیست. اطلاق دلیل نسبت به مواردی است که شمول اطلاق در آن مورد نیازمند تحمیل معنایی زائد بر اطلاق نداشته باشد.
این قاعده موارد زیادی در اصول دارد؛ یک موردش این است که اگر اطلاق بخواهد موردی را که نیاز به تحمیل معنای زائدی بر اطلاق دارد را شامل شود، باید دلیل استصحاب موارد جلاء ملازمه را نیز شامل شود و مثبتات استصحاب حجت باشد. مثبتاتی که مشمول اطلاق نیست و نیازمند تحمیل معنای زائد است. برای مثال آتش در این اتاق وجودش قطعی بود ولی حرارت وجودش قطعی نبود، چون حرارت لازمه حدوث آتش نیست بلکه لازمه بقاء آتش است. اگر با استصحاب آتش، لازم آن را اثبات کنید -در جایی که لازم (حرارت)، لازم بقاء شی (آتش) است- اصل مثبت است. مرحوم آخوند در این موارد قبول دارد که اصل مثبت است ولی می گوید ملازمه جلی است. چون اگر آتش باشد حتما گرما وجود دارد اما چون این ملازمه بین بقاء آتش و تحقق حرارت واضح است پس تعبد به آتش، تعبد به لازم (گرما) نیز هست، هر چند گرم بودن این مکان خلاف استصحاب است (چون در گرم شدن اینجا شک داریم و عدم گرما را استحاب می کنیم). اطلاق دلیل استصحاب در این مورد اقتضای عدم گرما را دارد ولی چون تعبد به بقاء ملزوم، مستتبع تحقق لازم است مرحوم آخوند فرموده است که اطلاق دلیل اگر بخواهد این موارد را شامل بشود نتیجه این می شود که باید حکم به ترتب لازم کنیم. ولی به ایشان اشکال می کنیم که دلیلی نداریم که اطلاق این موارد را شامل شود تا یک معنای زائد بر لفظ تحمیل کنید. اطلاق مواردی را که نیاز به تحمیل معنای زائد ندارد را شامل می شود و جایی که اثر بر بقاء آتش مترتب است را شامل نمی شود چون این اثر ایجاد حرارت، عقلی است.مورد دیگر تمسک به اطلاق دلیل، حجیت خبر واحد نسبت به خبر مع الواسطه است که اگر «صدق العادل» بخواهد شامل این موارد شود نیاز به تحمیل معنای زائد دارد و در غیر این صورت اطلاق دلیل این موارد را شامل نمی شود.لکن اگر در آن مورد، دلیل خاص وجود داشته باشد از باب استلزام و دفع لغویت از دلیل، به دلالت اقتضا می گوییم معنای زائد تحمیل می شود ولی این از باب دلالت اقتضا است، نه اطلاق دلیل. به همین جهت گفتیم مقتضای اصل و قاعده عدم جواز نظر به جنس مخالف است هر چند جنس مخالف مضطر باشد و برای جواز نظر پزشک نیاز به دلیل خاص داریم. دلیل خاص روایاتی است که می گوید بیمار جواز رجوع به پزشک جنس مخالف دارد. در این جا میان جواز رجوع و جواز نظر ملازمه عرفی وجود دارد، در غیر این صورت دلیل لغو خواهد شد؛ اگر به بیمار بگویند برای تو تکشف جایز است ولی نظر برای پزشک حرام است، این موجب لغویت دلیل است. البته در ادله خاص تصریح شده است که پزشک می تواند به جنس مخالف نظر کند که در این صورت نیاز به ملازمه عرفی نیست و جواز لمس و نظر از باب دلالت مطابقیه است.
نصوص خاصه دال بر جواز نظر و لمس بیمار توسط پزشک
در روایت ابوحمزه ثمالی آمده است «مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبِي حَمْزَةَ الثُّمَالِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ الْمُسْلِمَةِ يُصِيبُهَا الْبَلَاءُ فِي جَسَدِهَا إِمَّا كَسْرٌ أَوْ جِرَاحٌ فِي مَكَانٍ لَا يَصْلُحُ النَّظَرُ إِلَيْهِ وَ يَكُونُ الرِّجَالُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ أَ يَصْلُحُ لَهُ أَنْ يَنْظُرَ إِلَيْهَا قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَيْهِ فَيُعَالِجُهَا إِنْ شَاءَتْ»[3] مفاد روایت این است که اگر مضطر باشد، پزشک می تواند به او نگاه کند و او را معالجه کند.
روایت دیگر روایت علی بن جعفر علیه السلام است «وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَكُونُ بِبَطْنِ فَخِذِهِ أَوْ أَلْيَتِهِ الْجُرْحُ هَلْ يَصْلُحُ لِلْمَرْأَةِ أَنْ تَنْظُرَ إِلَيْهِ وَ تُدَاوِيَهُ قَالَ إِذَا لَمْ تَكُنْ عَوْرَةً فَلَا بَأْسَ»[4] اطلاق این روایت دلالت بر جواز لمس و نظر در فرض اضطرار می کند. البته دلالتش اطلاق دارد ولی فرض اضطرار را نیز شامل است. در مقابل این روایت، روایت دیگری وجود دارد که می گوید مطلقا جواز نظر وجود ندارد و آن روایتی دیگر از علی بن جعفر علیه السلام است «وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ يَكُونُ بِهَا الْجُرْحُ فِي فَخِذِهَا أَوْ بَطْنِهَا أَوْ عَضُدِهَا هَلْ يَصْلُحُ لِلرَّجُلِ أَنْ يَنْظُرَ إِلَيْهِ يُعَالِجُهُ قَالَ لَا»[5]
این دو روایت اخیر با هم تعارض دارند؛ یکی می گوید نظر مطلقا جایز است و دیگری می گوید مطلقا جایز نیست. اگر در مقام فقط این دو دلیل بود، با هم تعارض و تساقط می کردند ولی با توجه به روایت ابو حمزه ثمالی که در فرض اضطرار، نظر را جایز دانست روایت علی بن جعفر علیه السلام که گفت نظر کردن مطلقا جایز است را تخصیص می زند؛ مورد هر دو روایت نیز یکی است و از قبیل مطلق و مقید هستند. پس نتیجه این دو روایت این می شود که در فرض اضطرار جواز نظر وجود دارد. حال نسبت این دو رایت بعد از تخصیص، با روایت دیگر علی بن جعفر علیه السلام منقلب می شود و نتیجه این می شود که در فرض اختیار نظر جایز نیست و در فرض اضطرار جایز است. در نتیجه پزشک در صورت اضطرار می تواند به جنس مخالف نظر کند و او را لمس کند.