الموضوع: كتاب النكاح/ العقد الفضولي/ أدلة الصحة

ادلة القائلين بالصحة:

بينّا أدلة القائلين بالبطلان أو الفساد، نبدأ بأدلة القائلين بالصحة.

ومعنى الصحة الذي نبحثه الآن هو التالي: وهو إجراء عقد بتمام أجزائه وشرائطه وأركانه لكن أثره موقوف على الإجازة.

من القائلين بالصحة الشيخ في جملة من كتبه والمفيد والسيد والديلمي والقاضي والحلبي والحلي والمحقق (ره).

في الجواهر يقول: (المشهور شهرة عظيمة بين القدماء والمتأخرين ، بل في الناصريات الإجماع عليه ، وفي محكي السرائر نفي الخلاف عنه في غير تزويج العبد نفسه ، والأمة نفسها بغير إذن المولى ، بل فيه الإجماع على ذلك ، بل فيه مضافا إلى ذلك دعوى تواتر الأخبار به ، بل من أنكر الفضولي في غير النكاح أثبته هنا)[1] .

والسر في أن في العقود الأخرى لم يرد نصوص معتبرة في صحة العقد، إلا رواية عروة البارقي التي فيها ما فيها في السند. وبالعكس هناك نصوص للوهلة الأولى يفهم منها بطلان عقد الفضولي، مثل " لا بيع إلا في ملك " وغير ذلك. أما في مسألة نكاح الفضولي فبالعكس هناك نصوص صحيحة صريحة في صحة نكاح الفضولي.

وسنورد الأدلة التي ذكروها على صحة نكاح الفضولي بالترتيب. الإجماع ثم الروايات ثم الاطلاقات والأصول اللفظية.

إذا تم الإجماع فلا أصِل للروايات في مقام الاستدلال وذلك لان الإجماع حتى ولو الروايات سندها صحيح نرد علمها إلى أهلها ونقدم الإجماع لأنه يكشف كشفا قطعيا عن رأي الإمام (ع)، ولذلك يقدم على الرواية الصحيحة. الإجماع علم إذا لم يؤد إلى حدس برأي المعصوم لا اعتبار به.

الدليل الأول: الإجماع:ذكرنا انه نقل الإجماع في الناصريات عليه.

والإجماع فيه ما فيه كبرى وان حجيته تدور مدار انه كلما اقترب الإجماع من الحس كلما صارت حجيته أقوى وكلما اقترب من الحدس كلما ضعفت حجيته لأنه حدس.

وهنا أيضا إجماع مدركي واحتمال المدركية كبير، وخصوصا مع الروايات الموجودة، فيسقط عن الحجية عند أكثرهم.

الدليل الثاني: النصوص، ورد في الوسائل عدة نصوص ج 14 باب 7 من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد

منها: محمد بن يعقوب عن أبي علي الأشعري عن محمد بن عبد الجبار عن إسماعيل بن سهل عن الحسن الحضرمي عن الكاهلي عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر (ع) ( انه سأله رجل زوجته أمه وهو غائب، قال: النكاح جائز إن شاء المتزوج قبل وان شاء ترك، فان ترك المتزوج تزويجه فالمهر لازم لامه )[2] .

فإذن مورد السؤال هو الرجل وليس الصغير، زوجته أمه، والرجل هنا يشمل الحر والعبد.

الرواية من حيث السند: معتبرة

ومن حيث الدلالة: محل الشاهد فيها على صحة نكاح الفضولي، هو بكلمة " غائب " ثم إن نكاح الفضولي ليس فقط في النساء يشمل حتى الرجال. نعم يبقى الإشكال في المتن. وهو أنه إذا رفض النكاح لم يجزه فيجب دفع المهر. ما السبب ؟ ليس هناك زواج كليا حتى يجب المهر. هذا الزواج مجرد إنشاء لا أثر له. وقلنا إن الأثر متوقف على الإجازة ومن جملة الآثار المهر ووجوب النفقة وجواز الوطء، وغير ذلك. فالزواج لا قيمة له والمهر من آثار العقد ولا تكون إلا بعد الإجازة.

إذن ما المخرج؟ لذلك حمل بعض علمائنا كما عن الحر العاملي (ره) في الوسائل لزوم المهر لامه، على دعواها الوكالة.

هناك شطر من المتن مشكل يأتي الحديث عنه.

والحمد لله رب العالمين.