درس اصول استاد حمید درایتی

تزاحم حفظی — در صورتی که دو فعل با دو ملاک مستقل وجود داشته باشد (برخلاف تزاحم ملاکی) و در مقام امتثال و اطاعت، قابل جمع باشد (برخلاف تزاحم امتثالی)، لکن در مقام تشریع و قانون‌گذاری، تحفظ بر آن دو غرض مختلف نزد مولی یا قانون‌گذار ممکن نباشد، تزاحم حفظی خواهد بود و مولی یا قانون‌گذار است که باید برای تحفظ بر دو غرض خویش تدبیری نماید و غرض مهم‌تر را تحفظ کند. مثلا اگر برای شارع دو غرض اباحه و وجوب وجود داشته باشد اما باتوجه به اینکه تحفظ بر هردوی آن‌ها نسبت به مکلفی که جاهل به مصادیق واجب و مباح است، ممکن نیست (جعل برائت شرعی برای او، موجب ازبین رفتن غرض وجوب و جعل احتیاط شرعی، موجب ازبین رفتن غرض اباحه خواهد شد)، لامحاله شارع باید استیفاء غرض مهم‌تر خود را ترجیح دهد و براساس آن جعل حکم نماید. [1]

مرحوم صدر بر این باور است در مواردی که تزاحم حفظی وجود داشته باشد، شارع یا قانون‌گذار براساس یک روش عقلائی برای رفع این تزاحم، اقدام به جعل حکم ظاهری یا تدوین قانون می‌نماید. بنابراین حکم ظاهری از منظر ایشان یک حکم واقعی است که مطابق یا متناسب با برآیند تزاحم حفظی جعل می‌شود[2] و مقدمات شکل‌گیری آن به شرح ذیل است [3] :

    1. همه‌ی افعال حکم واقعی دارند و هیچ واقعه‌ای خالی از حکم نیست.

    2. ملاک احکام واقعی در متعلّق آنهاست.

    3. ملاک موجود در متعلّق، ملاک مؤثر در اراده و کراهت یا حب و بغض است و اقتضای جعل حکم دارد.

    4. در هر فعلی بیش از یک حکم واقعی اولّی وجود ندارد.

    5. ملاکات احکام تکلیفی واقعی مشروط به علم مکلف نیست و در فرض جهل از بین نمی‌رود.

    6. جهل به حکم واقعی سبب مشتبه شدن چند غرض و حکم واقعی مختلف نزد مکلف است.

    7. مخالفت عملی مکلف با حکم واقعی، ممکن و سبب فوت ملاک واقعی می‌گردد (اگر ملاک واقعی، اباحه و ترخیص باشد، آن ملاک حتی با احتیاط کردن در فرض جهل به واقع نیز قابل تحصیل نخواهد بود).

    8. تصویب باطل است و جعل حکم ظاهری برخلاف واقع، سبب از بین رفتن حکم واقعی و ملاکات آن یا تغییر واقعیت نمی‌شود.

    9. دو حکم ظاهری طولی قابل جعل است (مانند جعل احتیاط شرعی در فرض جهل به حکم واقعی و وجود برائت عقلی در فرض جهل به وجوب احتیاط)، اما جعل دو حکم ظاهری هم عرض ممکن نیست.

    10. باتوجه به مؤثر بودن ملاک حکم واقعی مجهول، شارع علی القاعده تا زمانی که ممکن است از آن رفع ید نخواهد کرد.

    11. عقلاء برای حلّ این عویصه، به بیان قواعد کلی برای اقسام مختلف جهل به حکم واقعی می‌پردازند. شارع نیز از آنجا که جعل یک حکم ظاهری خاص برای تمام موارد شبهه ممکن نیست، برای هر قسم از تردید و شبهه یک نوع حکم ظاهری جعل نموده است.

    12. حتی اگر مقوّم حکمی، ظاهری هم که باشد، ملاک آن حکم در متعلّقش خواهد بود. [4]

    13. روش عقلائی و وجدانی برای برون رفت و رفع تحیر مکلف در این گونه موارد، بکارگیری قواعد تزاحم حفظی است.

    14. از آنجا که در فرض جهل مکلف به حکم واقعی، تحفظ بر تمام ملاکات احکام واقعی ممکن نيست، تزاحم حفظی اقتضاء می‌کند که شارع بر حفاظت از ملاک اهم خود اقدام نماید و ملاک مهم را فدا کند (مثلا اگر ملاک الزام اهمیت داشته باشد، شارع با جعل احتیاط و توسعه‌ی دایره محرکیت، ملاک ترخیص و تسهیل را تفویت می‌کند، همچنان که اگر ملاک تسهیل و ترخیص اهمیت داشته باشد، با جعل برائت، ملاکات الزامی تفویت می‌گردد).

    15. خروجی تزاحم حفظی و اقدام شارع بستگی به سه آیتم دارد [5] :

- بررسی مرجّح کمّی و سنجش قوت احتمال (درصد کاشفیت از واقع).

- بررسی مرجّح کیفی و سنجش قوت محتمل (درصد اهمیت نفس ملاکات).

- بررسی نوع جهل به واقع و خصوصیات آن در فرض عدم وجود مرجّحات کمّی و کیفی.

    16. شارع به جهت وجود حالات مختلف در انواع جهل (مانند وجود حالت سابقه و عدم آن) یا خصوصیات متفاوت راه‌های ایصال به واقع (مانند خبر واحد و شهرت)، احکام ظاهری خاصی را جعل می‌نماید و از آنجا که شناخت خصوصیات جهل و طرق فراتر از دانش بشری است، فرجام تزاحم حفظی تنها در گرو مراجعه به دلیل شرعی است.

شایان ذکر است که اگر در موارد جهل شارع برای تحفظ ملاکات واقعی احکام خود، براساس قوه‌ی احتمال و مقدار کاشفیت از واقع، حکم ظاهری جعل نماید (مثلا احتمال مطابقت با واقع مؤدای خبر واحد را بیشتر از قیاس بداند)، بدان أمارة گفته می‌شود، اما اگر براساس قوه‌ی محتمل و نوع ملاک حکم ظاهری جعل نماید (مثلا مصلحت تسهیل را بیشتر از الزام و احتیاط بداند)، بدان اصل عملی گفته می‌شود.