درس خارج فقه استاد حمید درایتی

[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص305. (قد ذكرنا في كتاب الإجارة من هذا الشرح الإشكال في صحة شرط النتيجة من وجهين : الأول : أن النتائج لا تقبل أن تكون مضافة الى مالك، فلا يمكن أن تكون شرطا، لان التحقيق أن الشرط مملوك للمشروط له، ولذا كان له المطالبة به، وإذا امتنع أن تكون مملوكة‌ امتنع أن تشترط ملكيتها. نعم إذا كانت في العهدة جاز أن تكون مملوكة. لكنها تكون من شرط الفعل لا من شرط النتيجة. الوجه الثاني : أن مفاد صيغة الشرط مجرد جعل التمليك بين المشروط له والمشروط، لا جعل نفس المشروط، فإن صيغة الشرط لا تتكفل ذلك، فاذا لم يحصل الشرط لا يكون ثابتاً، فلا تترتب اثاره، وحينئذ لا نتيجة ولا يجوز ترتيب آثارها. وهذا معنى بطلان شرط النتيجة.ثمَّ إن الإشكالين المذكورين إنما يتوجهان على شرط النتيجة بناء على أن مفاد الشرط تمليك المشروط له للمشروط، كما يقتضيه مناسبته مع شرط الفعل. أما إذا كان مفاده مجرد الالتزام للمشروط له بالشرط، فيكون مفاده إنشاء المشروط وهو النتيجة في ضمن العقد، فلا بأس به، عملا بعموم نفوذ الشروط. إلا إذا كانت النتيجة لا تنشأ إلا بسبب خاص، فان عموم نفوذ الشرط لا يصلح لتشريع ما لم يشرع، فيكون الشرط حينئذ مخالفاً للكتاب، فيدخل في الشرط الباطل. وإذا لم يشترط في إنشائها سبب خاص صح شرطها وترتب عليه الأثر وإن لم يكن مملوكاً للمشروط له. ويكون له الخيار في تخلفه نظير خيار تبعض الصفقة، كما إذا جمع بين بيع ونكاح فبطل أحدهما، فإنه يكون الخيار في الآخر. لكن هنا يبطل الشرط ببطلان العقد، لأن الشرط لوحظ تابعاً لمضمون العقد ومبنياً عليه، فلا يستقل بدونه، بخلاف ما لو جمع بين بيع ونكاح، فإنه لم يلاحظ أحدهما تابعاً للآخر ومبنياً عليه، بل إنشاء كل منهما في مقابل الآخر، فيكون بطلان كل منهما موجباً للخيار في الآخر. كما أن بطلان الشرط موجب للخيار في العقد لعين الوجه الموجب للخيار هناك عند بطلان أحد الأمرين. وهو اشتراكهما في قصد واحد كما هو موضح في محله.والذي تحصل مما ذكرناه : أن شرط الفعل يتضمن إنشاء تمليك الفعل وشرط النتيجة لا يتضمن إنشاء التمليك، وإنما يتضمن إنشاء نفس النتيجة، فإذا لم يشترط في إنشاء النتيجة سبب خاص صح. وإذا اشترط في إنشائها سبب خاص لم يصح، لأنه لا يصلح دليله لتشريع ما لم يشرع. وإذا تخلف الأول ـ إما لعدم صحة التمليك، أو لعدم حصول المملوك ـ يكون الخيار للمشروط له، وتخلف الثاني لا يكون إلا لعدم صحة الإنشاء. وهو موجب للخيار للمشروط له، وهو من كان إنشاؤه موافقاً لرغبة أحدهما، فإن كان إنشاؤه موافقاً لرغبة أحدهما بعينه كان تخلفه موجباً لخياره فقط، كما إذا باعه الشجر بشرط أن يكون للمشتري الثمر الموجود، فان الشرط يوافق رغبة المشتري فيكون الخيار له. أو يبيعه الشجر بشرط أن يكون ثمرة في السنة الآتية للبائع، فإن الشرط يوافق رغبة البائع، فيكون الخيار له. وإذا كان موافقا لرغبة كل منهما كان الخيار لكل منهما، كما إذا باعه الجارية بشرط أن يكون حملها عوضاً عن دين المشتري على البائع. فإن المعاوضة لما كانت من الطرفين كانت موافقة لرغبة كل منهما، فيكون خيار التخلف لكل منهما، نظير تخلف البيع في بعض الصفقة، فإنه يوجب الخيار لكل من البائع والمشتري.ثمَّ إنه لا ينبغي التأمل في صحة شرط النتيجة بعد ما ورد النص به في شرط الضمان في الإجارة والعارية وشرط الأجل في النسيئة والسلف وغير ذلك. نعم لا مجال للبناء على جواز نذر النتيجة، فإن اللام في قول الناذر : « لله علي » لام الملك، فيتوجه على نذر النتيجة الإشكالات السابقان واحتمال أن تكون اللام لام التعليل، ويكون معنى : « لله علي » : التزمت لله علي، خلاف الظاهر جداً، فالبناء على المنع من صحة نذر النتيجة في محله، كالبناء على صحة شرط النتيجة. وعليه يصح شرط الرهن في ضمن عقد الضمان، ولا بد فيه من القبض ـ بناء على اشتراطه في الرهن ـ إذ لا فرق بين الموارد.).

[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص435..( بلا اشكال في صحة، لما عرفته مرارا من أنه كلما كان للمكلف انشاءه مستقلا وايجاده بالفعل من غير اعتبار سبب خاص فيه، كان له انشاءه بالشرط في ضمن عقد آخر، إذ لا يعتبر في الانشاء إلا الاعتبار النفساني المقرون بالمبرز خارجا كيف ما كان ومن غير تقييد بكونه انشاءا مستقلا أو شرطا في ضمن عقد من العقود. وهو متحقق في المقام، فإنه لا يعتبر في عقد الرهن انشاءه بالصيغة واللفظ فضلا عن اعتبار صيغة خاصة فيه، بل يكفي في تحققه مجرد اعتباره في النفس مع ابرازه بمبرز ما ولو كان هو الشرط في ضمن العقد.نعم هذا لا يجري في العقود التي يعتبر في انشائها لفظا مخصوص كالنكاح والطلاق ونحوهما، فلا يصح انشاؤها باشتراطها في ضمن عقد آخر على نحو شرط النتيجة.)

[3] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص436..( ثم إن كلام الماتن (قده) وإن كان مختصا باشتراط المضمون له الرهانة على الضامن بحيث لم يكن يقبل بضمانه إلا بها - كما يظهر ذلك من قوله (قده) : " فيرهن بعد الضمان " - إلا أن الظاهر عدم اختصاص الحكم به وجريان الكلام بعينه في اشتراط الضامن الرهانة على المضمون عنه بحيث لا يقبل بضمان دينه إلا بعدها، فيجري فيه ما تقدم في الفرض الأول من التفصيل بين شرط الفعل وشرط النتيجة.)

[4] رابطه ى مضمون عنه و ضامن وكالت نيست زيرا با صرف انعقاد وكالت به پرداخت دِين، موكل برئ الذمة نمى گردد.

[5] رابطه ى مضمون عنه و ضامن اجاره نيست زيرا مؤجر در برابر عمل اجير بدهكار است اما در اينجا مضمون عنه به ازاء أداء دِين ضامن بدهكار خواهد بود مضافا به اينكه اجرت بايد بالتفصيل معلوم باشد و حال آنكه در ضمان، با وجود احتمال إبراء و يا أداء به أقل مقدار حق ضامن معلوم نيست‌.

[6] رابطه ى مضمون عنه و ضامن جعاله نيست زيرا هرچند جُعل لازم نيست معلوم بالتفصيل باشد و ممكن است كلى أداء جُعل باشد اما جاعل جُعلى براى مطالبه خود قرار نداده است، مضافاً به اینكه در جعاله، عامل ملزم به فعاليت يا تكميل آن نيست بخلاف بحث ضمان كه ضامن ملزم به أداء دِين مى باشد.

[7] به عبارت ديگر بقاء يا فسخ عقد ضمان تفاوتى به حال مضمون له نخواهد داشت و در هردو صورت او طلبكار مى باشد و طرف بدهى از حقوق او بشمار نمى رود.