درس خارج فقه استاد حمید درایتی

99/10/24

بسم الله الرحمن الرحیم

 

موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /بررسی فقهی ضمان

مضافا به اينكه عقد حواله ذاتا يك عقد معاوضى است هرچند محال عليه برئ الذمة باشد و عقد ضمان يك عقد غير معاوضى است حتى در فرض ضمان اذنى، و ثبوت خيار با عجز از تسليم مختص عقود معاوضى مى باشد فلذا ادله ى مربوط به حواله قابل تطبيق بر ضمان نخواهد بود.

توضيح مطلب آنكه اساس حواله و مقصود متعاقدين، معاوضه ذمة محيل با ذمة محال عليه است كه در فرض برئ الذمة بودن محال عليه، اين معاوضه به صورت فضولى و موقوف بر إذن و رضايت محال عليه صورت مى گيرد يعنى با انعقاد حواله، اشتغال ذمة اى براى محال عليه فرض مى شود كه با ذمة محيل معاوضه گردد.[1]

اشكال

به نظر مى رسد اگر اشتغال ذمة محال عليه را شرط صحت حواله ندانيم، ماهيت عقد حواله ديگر معاوضه نخواهد بود و الا با توجيه حضرت آيت الله خوئى، معاوضه در عقد ضمان نيز قابل تطبيق مى باشد بدين صورت كه مضمون له در ذمة ضامن اشتغالى اعتبار مى كند و آن را با اشتغال ذمة مضمون عنه معاوضه مى نمايد. بر اين اساس هيچ يك از حواله و ضمان عقد معاوضى نمى باشد اما به تعبير حضرت آيت حكيم شباهت دو عقد با يكديگر موجب اشتراك در جميع احكام نخواهد بود.[2]

 

استدراك

در عبارات فقهاء من جمله مرحوم صاحب عروة، فسخ از جانب مضمون عنه بررسى نشده است و اين به سبب وضوح مطلب مى باشد زيرا فسخ عقد فقط از جانب متعاقدين قابل تصوير است و مضمون عنه أجنبى از عقد ضمان مى باشد و تأثيرى در شكل گيرى آن ندارد. حتى در ضمان اذنى نيز لزوم تدارك مضمون عنه براى ضامن، خارج از ماهيت ضمان بوده و نتيجه ى تعهد مضمون عنه به تدارك يا محترم بودن فعل مسلم (ضامن) و حق مطالبه داشتن ضامن مى باشد.

تنبيهات

١ - بنابر قول مشهور كه معسر بودن ضامن را موجب حق فسخ داشتن مضمون له مى دانند، عدم لزوم عقد ضمان دائر مدار اعسار ضامن هنگام انعقاد ضمان مى باشد و حال ضامن هنگام أداء دخالتى در مسأله ندارد[3] ، بنابراين معسر شدن ضامن متمكن موجب خيار فسخ نمى شود[4] ، همچنان كه متمكن شدن ضامن معسر موجب سقوط خيار فسخ نخواهد بود[5] زيرا مورد اجماع، اعسار حال عقد است و روايات مستند مسأله‌ (موثقة حسن بن جهم و روايات باب حوالة) نيز ناظر به حال ضامن هنگام انعقاد عقد مى باشند ولى نسبت به بقاء اعسار يا زوال آن اطلاق دارند و اطلاق آن ها هم شامل صورت تمكن لاحق خواهد بود[6] .

مضافا به اينكه در خصوص باب حوالة روايتى وجود دارد كه تصريح به لزوم عقد با اعسار لاحق مى كند[7] هرچند بنابر نظر صحيح قابل تعدى به ضمان نمى باشد.

تنها وجهى كه براى اثبات خيار فسخ با اعسار لاحق ضامن وجود دارد تمسك به دليل لاضرر است يعنى لزوم عقد ضمان با اعسار ضامن موجب اضرار به مضمون له بوده و رفع ضرر مقتضى تشريع خيار فسخ خواهد بود. همچنان كه با قبول جريان لاضرر در مسأله، حكم به جواز فسخ ضامن با اعسار مضمون عنه در ضمان اذنى نيز ممكن خواهد بود. تطبيق ادله ى لاضرر با اين مساله و بررسى آن در تنبيه سوم خواهد آمد.

 

٢- آنچه معيار ثبوت خيار فسخ براى مضمون له بود جهل به اعسار ضامن حين انعقاد ضمان است و اما متمكن يا معسر بودن مضمون عنه دخالتى در اين ثبوت خيار نداشته‌ و لازم نيست كه علاوه بر ضامن، مضمون عنه نيز معسر باشد زيرا او هيچ نقش و جايگاهى نسبت به عقد ضمان ندارد.

يا عبارت ديگر ممكن است توهم شود كه حق فسخ داشتن مضمون له با جهل به اعسار ضامن منوط به آن است كه مضمون عنه معسر نباشد تا با فسخ ضمان، دِين خود را از او مطالبه نمايد ولى در فرض معسر بودن مضمون عنه، فسخ ضمان تفاوتى به حال مضمون له ندارد بلكه لغو بوده و دفع ضرر از او نمى نمايد ؛ اما بايد جواب داده شود كه آنچه از ادله ى بدست مى آيد، جواز فسخ با جهل به اعسار ضامن اطلاق دارد و شامل فرض اعسار مضمون عنه نيز مى شود.

[1] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص415.. (هذا وقد استدلّ صاحب الجواهر (قدس سره) على المدّعى بما دلّ على اعتبار الملاءة في المحال عليه، بدعوى أنّ الحوالة اُخت الضمان، فيثبت فيه ما ثبت فيها. وهو ـ كما تراه ـ قياس محض . فإنّ الحكم بالخيار عند إعسار المحال عليه حين الحوالة مع جهل المحال إنما ثبت بالنصّ الخاص، فالتعدّي عنها إلى غيرها لمجرّد اشتراكهما في جهة لا يخرج عن حدّ القياس، على أنّ بينهما فرقاً واضحاً. فإنّ الحوالة معاملة قائمة بين الدائن والمدين، في حين إنّ الضمان معاملة بين الدائن وشخص ثالث، فالحوالة معاملة معاوضية بخلاف الضمان، فإنّ الدائن ـ في الحوالة على مشغول الذمّة ـ مشتر ما لعمرو مثلاً في ذمّة بكر بماله في ذمّة المدين، بل وكذا لو كانت الحوالة على بريء الذمّة، فإنها معاوضة وتبديل لذلك المبلغ فيذمّة المحال عيه بماله في ذمّة المدين، غاية الأمر أنّ المحال عليه لما كان بريء الذمّة بالنسبة إلى المحيل كان العقد فضولياً ومتوقفاً على إجازته .ومن هنا فحيث إنّ العشرة مثلاً في ذمّة المعسر لا تساوي من حيث المالية بنظر العقلاء العشرة في ذمّة الموسر كما هو واضح، والمعاملات مبنيّة على التساوي في المالية بحيث يكون ذلك من الشرط الضمني، كان تخلّفه موجباً لثبوت الخيار على القاعدة، على ما تقدّم بيانه مفصّلاً في مبحث خيار الغبن، وأين هذا من الضمان الذي لا يعدّ من المعاوضات بالمرّة، لأنه ليس إلاّ اشتغال ذمّة بلا عوض ومجاناً، سواء في ذلك ما كان إذنياً أو تبرّعياً، لأنهما لا يختلفان إلاّ من حيث جواز الرجوع على المدين الأوّل وعدمه . والحاصل أنّ التعدي من الحوالة إلى الضمان قياس مع الفارق وإن اشتركا في جهة من الجهات .)
[2] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص278.. (وفي الجواهر: استدل عليه بما دل على اشتراط الملاءة في المحال عليه، لأن الحوالة أخت الضمان. لكن لم تثبت هذه الإخوة في المقام.)
[3] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص407.. (والمدار - كما أشرنا إليه - في الاعسار واليسار على حال الضمان، فلو كان موسرا ثم أعسر لا يجوز له الفسخ كما أنه لو كان معسرا ثم أيسر يبقى الخيار.)
[4] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص279.. (كما صرح به في التذكرة والقواعد والتحرير وغيرها، في مفتاح الكرامة: " طفحت به عبارتهم منطوقا ومفهوما ". وظاهر جامع المقاصد: أن ظاهرهم الاتفاق عليه. ويقتضيه أصالة اللزوم بعد اختصاص دليل الخيار في الصورة السابقة.)
[5] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص279.. (وفي الجواهر: " قد يقوى عدم الخيار أيضا لو كان معسرا حال الضمان ولم يعلم به حتى تجدد يساره للأصل ". لكن الأصل يقتضي بقاء الخيار لا عدمه. إلا أن يقال: أصالة اللزوم تقتضي عدم الخيار، ولم يثبت لها مخصص، لما عرفت من إجمال دليل التخصيص، والمتيقن منه غير هذه الصورة. نعم إطلاق كلمات الأصحاب يقتضي عدم الفرق بين زوال الاعسار وبقائه. اللهم إلا أن يكون تعليلهم الحكم بالارفاق يقتضي الاختصاص بغير من تجدد يساره. ولكنه يعم من علم باعساره حال الضمان أيضا. اللهم إلا أن يكون عدم الفسخ مع العلم بالاعسار موجبا لسقوط الخيار وإن لم يتجدد اليسار لأنه فوري، وحينئذ يتعين تخصيص الاستثناء بصورة عدم العلم بالاعسار، كما ذكر في الجواهر. لكن الظاهر أن التعليل بالارفاق من باب بيان الحكمة لا العلة، وإلا لم يكن وجه للاقتصار في الخيار على الصورة المذكورة. وحينئذ يكون اطلاق كلماتهم بلا مقيد.)
[6] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص416.. (وهو إنما يتم فيما إذا كان مستند الخيار في المقام هو معتبرة الحسن بن الجهم، فإنه لا بأس بالتمسك باطلاقها - بعد تسليم دلالتها - لاثبات الخيار في الفرض أيضا. وأما إذا كان المستند هو الاجماع فالحكم بثبوت الخيار في المقام مشكل جدا نظرا لكون القدر المتيقن منه هو المعسر المستمر.)
[7] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج18، ص434، أبواب كتاب الضمان، باب11، ح4، ط آل البيت.. (وبإسناده عن الحسن بن محمد بن سماعة، عن عقبة بن جعفر، عن أبي الحسن (عليه السلام) قال: سألته عن الرجل يحيل الرجل بالمال على الصيرفي ثم يتغير حال الصيرفي أيرجع على صاحبه إذا احتال ورضى؟ قال: لا.)