درس خارج فقه استاد حمید درایتی

99/10/13

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /بررسی فقهی ضمان

مسأله دوم - بنابر نظر فقهاى اماميه اثر ضمان شرعى صحيح، انتقال دِين از ذمة مضمون عنه به ذمة ضامن و برائت ذمة مضمون عنه است. در مقابل أهل سنت اتفاق نظر دارند كه نتيجه ضمان شرعى انضمام ذمة ضامن به ذمة مضمون عنه مى باشند، هرچند نسبت به اينكه ضامن در طول مضمون عنه قابل رجوع است يا در عرض، اختلاف نظر دارند همچنان كه مالك قائل به طوليت و شافعى و ابوحنيفه و احمد قائل به عرضيت هستند.[1]

مرحوم صاحب عروة براى اثبات نظريه ى فقهاء شيعه بر دو دليل تمسك مى نمايد :[2]

• اجماع

• نصوص (نظير صحيحة إبن سنان كه امام عليه السلام با رضايت مضمون له حكم به برائت ذمة مضمون عنه مى فرمايند.)[3]

اشكالات

١- هرچند ادعاى اجماع در كلام بسيارى از فقهاء مانند علامه در تذكرة و إبن زهرة در الغنية و شهيد ثانى در مسالك ديده مى شود كه نتيجه آن اجماع منقول است و مرحوم صاحب جواهر علاوه بر اجماع منقول مدعى اجماع محصّل نيز در مسأله است[4] ، لكن با توجه به وجود روايات در مسأله، اين اجماع مدركى و فاقد اعتبار مى باشد.

٢- مورد روايت ضمانت ديون متوفى است و قابل تعدى به جميع موارد نمى باشد.

مى گوييم در بحث ضمان فرقى بين حيات و ممات مضمون عنه وجود ندارد و استظهار چنين تفاوتى از روايات نمى شود.

٣- ضمان در روايت احتمال دارد ضامن لغوى (تعهد به پرداخت دِين) باشد نه اصطلاحى.

مى گوييم روايت ظهور در ضمان اصطلاحى دارد نه لغوى زيرا برائت ذمة متفرع بر وقوع اصل ضمان شده است نه متفرع بر أداء دِين از جانب ضامن.

٤- متعلق برائت ذمة منحصر به ديون نيست تا مثبِت نقل الذمة باشد، بلكه مى تواند تكليف و مسئوليت باشد زيرا ذمة متوفى علاوه بر اشتغال به اصل دِين، به وجوب تكليفى وصيت به دِين و لزوم تعيين تكليف آن نيز مشغول است ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِن تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ…﴾[5] و بنابر احتمال دوم استدلال به روايت براى اثبات نقل الذمة ناتمام خواهد بود زيرا امام عليه السلام صرفا متعهد شدن شخصى به رسيدگى ديون متوفى را رافع مسئوليت متوفى در آخرت دانسته اند هرچند كه كما كان ذمة او مشغول به ديون خواهد بود مانند مواردى كه ميت وصيت به دِين دارد ولى وراث عمل به وصيت او نمى كنند.

مى گوييم به نظر می‌رسد برائت ذمة ظهور در برائت از دِين و بدهى دارد و برائت از تكليف نياز به قرينه خواهد داشت.

نكته

مرحوم صاحب عروة معتقدند گرچه اطلاق ضمان حمل بر نقل ذمة مى شود اما تقييد آن به ضمّ ذمة نيز صحيح مى باشد هرچند كه كلام فقهاء ظهور در بطلان چنين ضمانى (ضمان مقيد به ضم الذمة) دارد .[6]

دليل مرحوم سيد يزدى بر مدعاى خود عمومات است اما مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند مقصود ايشان از عمومات واضح نيست و بنابر همه ى احتمالات استدلال ناتمام مى باشد. اگر مراد ايشان عمومات ادله ى ضمان باشدع كه آن ها ناظر بر ضمان اصطلاحى و نقل الذمة هستند نه ضم الذمة ، و اگر نظر به (اوفوا بالعقود) داشته اند كه ضمان به انضمام ذمة، اساسا عقد نيست تا مشمول آيه باشد زيرا با انضمام، تصرفى در دِين مضمون له صورت نمى گيرد تا منوط به رضايت يا قبول او باشد و عقد طرفينى را تشكيل دهد. همچنین ضمان به انضمام معاوضه هم نيست تا مشمول (تجارة عن تراض) واقع گردد بلكه صرفا يك تعهد ابتدائى و وعده صرف است كه مشهور فقهاء قائل به عدم وجوب آن هستند. مضافا به اينكه حتى بنابر قول وجوب وفاء به وعده نيز ذمة ضامن مشغول نخواهد شد (عدم تلازم بين حكم تكليفى و وضعى) زيرا اشتغال ذمة فقط از اسباب شرعى (اتلاف و عقد و استيلاء و شرط ضمن عقد ) حاصل مى شود و وعده ، سبب شرعى اشتغال ذمة به دِين نيست. نتيجه كلام آيت الله خوئى آن است كه ضمان به نحو انضمام ذمة، يك ضمان عرفى و عقلائى است كه صحيح بوده و موجب وجوب تكليفى به أداء دِين است نه اشتغال ذمة به آن.[7]

[1] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص273.. (نسب في التذكرة ذلك إلى عامة الفقهاء كالثوري والشافعي وأحمد وإسحاق وأبي عبيدة وأصحاب الرأي " على خلاف بينهم في أن للمضمون عنه مطالبة كل منهما، كما عن الشافعي وأبي حنيفة وأحمد وغيرهم، أو أنه لا يطالب الضامن إلا إذا عجز من تحصيله من المضمون عنه لغيبته أو إعساره، كما عن مالك.)

[2] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص405.. (إذا تحقق الضمان الجامع لشرائط الصحة انتقل الحق من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن، وتبرأ ذمة المضمون عنه، بالاجماع والنصوص، خلافا للجمهور حيث أن الضمان عندهم ضم ذمة إلى ذمة.)

[3] وسائل الشيعة، الشيخ الحر العاملي، ج18، ص422، أبواب كتاب الضمان، باب2، ح1، ط آل البيت.. (محمد بن یعقوب، عن محمد بن یحیى، عن أحمد بن محمد، عن ابن محبوب، عن عبد الله بن سنان، عن أبي عبدالله (عليه السلام) في رجل یموت وعليه دین، فیضمنه ضامن للغرماء، فقال: إذا رضى به الغرماء فقد برئت ذمة المیت.)

[4] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص272. (في التذكرة: أنه عند علمائنا أجمع، وبه قال ابن أبي ليلي وابن شبرمة وداود وأبو ثور، وعن الغنية: أن عليه إجماع الطائفة. وفي المسالك: أنه موضع وفاق. وفي الحدائق: " الظاهر أنه لا خلاف فيه ". وفي الجواهر: " بلا خلاف في ذلك ولا اشكال، بل الاجماع بقسميه عليه، بل لعله من ضروريات الفقه ".).

[5] بقره/سوره2، آیه180.

[6] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص406.. (وظاهر كلمات الأصحاب عدم صحة ما ذكروه حتى مع التصريح به على هذا النحو. ويمكن الحكم بصحته حينئذ للعمومات. )

[7] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص411.. (لم يظهر مراده - قده - من العمومات في القمام، فإن أدلة الضمان وبأجمعها واردة في نقل الدين من ذمة إلى أخرى، وليس فيها ما يقتضي صحته حتى على نحو ضم ذمة إلى أخرى كي يتمسك به في المقام.والعمومات العامة غير شاملة له أيضا، فإن اشتغال ذمة شخص - الضامن - بالنسبة إلى غيره مجانا وبلا عوض غير داخل في عنوان التجارة ولا يشمله الأمر بالوفاء بالعقود، إذ العقد ربط لالتزام الطرفين المتعاقدين فلا يصدق على ما يكون الالتزام فيه من طرف واحد خاصة، ولو صح ذلك للزم القول بصحته في غير موارد الدين كموارد الالتزام الابتدائي، والحال أنه باطل ولم يقل بصحته أحد على الاطلاق، فإن اشتغال الذمة ليس أمرا اختياريا للمكلف بحيث يكون له ذلك كيفما شاء وإنما هو متوقف على أسبابه الخاصة من تجارة أو استيلاء أو اتلاف أو الشرط في ضمن العقد - بناءا على أنه يوجب الملكية - فلا يحصل من دونها.والحاصل: أن اثبات اشتغال الذمة يحتاج إلى الدليل وهو مفقود في غير الدين حيث اقتضت أدلة الضمان الصحة فيها.نعم لا بأس بتصحيح هذا الضمان بالمعنى الذي سبق منا بيانه في الشرط السابع، أعني التعهد بالوفاء به على تقدير عدم وفاء المديون نظير التعهد بالأعيان الخارجية، فإنه لا بأس به حيث لم يكن بمعنى اشتغال الذمة.)