موضوع: كتاب الضمان/شرائط الضمان /شرط نهم _ عدم بدهکاری ضامن به مضمون عنه مماثل دین مورد ضمان
نكته
مرحوم صاحب عروة با توجه به اينكه شرط تنجيز ضمان را نپذيرفته و ضمان معلق را نيز صحيح مى دانند ، معتقدند كه اگر مقتضى ثبوت دِين وجود داشته باشد ضمان صحيح مى باشد هرچند كه آن اقتضاء به فعليت نرسيده باشد بلكه حتى در فرض عدم وجود مقتضى نيز ضمان (تعهد) ، صدق عرفى داشته و مشمول عمومات عامة (اوفوا بالعقود) قرار مى گيرد هرچند كه از مصاديق ضمان مصطلح (انتقال دِين) نمى باشد[1]
؛ اما در مقابل مرحوم آيت الله حكيم اين فرض را ضمان ما لم يجب دانسته و قائل به بطلان آن هستند[2]
.
شرط نهم - عدم بدهكارى ضامن به مضمون عنه مماثل دِين مورد ضمان
از تعريف ضمان در كلام فقهاء بدست مى آيد كه اگر ضامن به مثل آنچه را كه با ضمان برعهده مى گيرد، بدهكار مضمون عنه باشد ضمان اصطلاحى محقق نخواهد شد. عبارت فقهاء اين چنين است كه ضمان بالمعنى الأعم به معناى مطلق تعهد بوده كه اگر متعلق آن نفس باشد، كفالة و اگر مال باشد با اشتغال ذمة ضامن براى مضمون عنه حوالة و با برائت ذمة او ضمان بالمعنى الأخص خواهد بود. [3]
مرحوم صاحب عروة مى فرمايند دليلى بر لزوم اشتغال ذمة ضامن در حوالة و برائت آن در ضمان اصطلاحى وجود ندارد و اساسا اين چنين شرطى براى صحت ضمان معتبر نمى باشد. بنابراين جائز است كه بدهكار مضمون عنه، ضامن او به مثل دِين خود (تساوى از حيث جنس و مقدار و شرايط) شود كه اگر اين ضمانت با إذن مضمون عنه صورت گرفته باشد، ضامن بعد از أداء حق مطالبه از مضمون عنه را خواهد داشت اما با توجه به مساوى بودن بدهى و طلب، آن دو تهاتر مى كند، و اگر بدون إذن مضمون عنه صورت گرفته باشد، دِين ضامن به مضمون عنه كما كان باقى است و حق رجوع و مطالبه از او را نيز نخواهد داشت. واضح است كه اين فرض از مصاديق حواله نيست زيرا مضمون عنه طلبكار خود (مضمون له) را به بدهكار خود (ضامن) حواله نداده است، هرچند صدق حواله بر آن هم منافاتى با ضمان بودن آن ندارد و لامحاله احكام هردو عقد باهم بر اين فرض جارى مى شود.[4]
اشكال
مرحوم آيت الله حكيم[5]
و خوئى[6]
معتقدند هرچند حواله به برئ و ضامن شدن مشغول الذمة جائز است اما عقد حواله و ضمان قابل جمع در مصداق واحد نيستند زيرا قوام هر عقدى به طرفين آن است كه در حواله، محيل (مضمون عنه) و مُحال (مضمون له) و در ضمان، ضامن و مضمون له است پس اساسا اين دو عقد تفاوت ماهوى داشته و قابل اجتماع در مصداق واحد نخواهند بود. تنها نقش محال عليه در فرض برئ الذمة بودن او و مضمون عنه در خصوص حق رجوع ضامن بعد از أداء به او مى باشد.
شرط دهم - معلوم بودن دِين و مضمون له و مضمون عنه براى ضامن
با توجه به اينكه ضمان متوقف بر دِين مضمون عنه و رضايت مضمون له است، معرفت اجمالى به اصل دِين و شخص مضمون عنه و مضمون له براى ضامن ضرورى است تا بتواند قصد ضمان نمايد هرچند دليلى بر لزوم علم تفصيلى و معرفت دقيق نسبت به اين سه ركن وجود ندارد همچنان كه حتى در مثل عقد البيع نيز اين مقدار از معرفت ضرورتى نداشت.
بنابر اين آنچه مضرّ به صحت عقد ضمان است ابهام و يا ترديد واقعى مى باشد [7]
مانند مواردى كه شخصى ضامن يكى از دو بدهى مضمون عنه شود و يا ضامن دِين يكى از دو نفر شود و يا ضامن بدهكار يكى از دو نفر شود ؛ اما ترديد ظاهرى در حالى كه تعيّن خارجى دارد صحيح است مانند ضامن شدن براى بدهكار واقعى كه مردد بين دو نفر است و يا ضمانت دِين واحدى كه مردد بين دو مقدار و يا براى دو شخص است.[8]
[2] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص264.. (قد عرفت في أول الكتاب أن الضمان إشغال الضامن ذمته بما اشتغلت به ذمة المضمون عنه، وهو يتوقف على اشتغال ذمة المضمون عنه ليصح القصد إليه، فإذا لم يكن في ذمة المضمون عن شئ، لم يكن للضامن قصد اشغال ذمته به ولا انشاء ذلك، فلا ضمان ولا عقد، كي يتمسك بالعمومات الدالة على صحة الضمان أو صحة العقود. ولذلك لم يصح ضمان ما لم يجب. أما ما سيجب وما سيثبت فيمكن ضمانه على نحو الواجب المعلق، أو على نحو الواجب المشروط. والثاني تعليق في الانشاء مانع عن صحته. والأول وإن كان جائزا لكنه غير ثابت بالنسبة إلى المضمون عنه، فكيف يكون ثابتا بالنسبة إلى الضامن وهو تابع له؟!.نعم على ما عرفت من معنى الضمان فهو من ضمان ما لم يجب، الذي لا يكون من الضمان الذي هو محل الكلام " بل إن صح كان ضمانا بمعنى آخر. ولا يتوقف على وجود المقتضي. لكنه يكون المضمون في الذمة بدون مضمون له لفرض عدم حصول السبب المملك له " وربما يأتي التعرض له في المسألة الثامنة والثلاثين، كما يمكن أيضا التعهد على غير وجه الضمان، بأن يتعهد إنسان للزوجة بأن ترفع اليد عن النفقة التي لها على الزوج في المستقبل، ويعطيها هو النفقة. ولا بأس به، لدخوله في عمومات الصحة. ونظيره أن يتعهد لمن له دين على زيد أن يصلي عنه ركعتين، ويرفع اليد عن دينه على زيد، فإنه نوع من أنواع العقد، إن صح لم يكن من جنس الضمان، بل هو عقد لنفسه يدخل في عموم صحة العقود. لكن لا يسقط الدين في الفرض بمجرد العقد، بل لا بد من اسقاط الدين من الدائن، وإذا كان العوض مفروضا بدلا عن الدين، كان الدين لذي العوض ولا يسقط إلا بالوفاء أو الابراء منه. ويمكن أن تكون المعاملة بنحو آخر. وكيف كان: فهذا ليس من الضمان في شئ، والضمان ليس مطلق التعهد، وإلا فالعقود كلها تعهدات على أنحاء مختلفة باختلاف مضامينها ومن ذلك تعرف صحة ما ذكره الأصحاب، كما تعرف الاشكال فيما ذكره من قوله (ره): " يمكن منع عدم كونه منه ".والذي يتحصل: أن ضمان ما لم يجب ليس من الضمان المصطلح، فإن صح كان ضمانا بالمعنى اللغوي، ولا يتوقف على وجود المقتضي.)
[3] باتوجه به اینکه مشهور فقهاء كفالة را فقط نسبت به محال عليه اى صحيح دانسته اند كه به مثل دِين محال (جنسا) بدهكار باشد، مورد ضمان عدم اشتغال ذمة ضامن به مثل دِين مضمون عنه خواهد بود.
[4] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص403.. (التاسع: أن لا تكون ذمة الضامن مشغولة للمضمون عنه بمثل الدين الذي عليه، على ما يظهر من كلماتهم في بيان الضمان بالمعنى الأعم، حيث قالوا: إنه بمعنى التعهد بمال أو نفس، فالثاني الكفالة، والأول إن كان ممن عليه للمضمون عنه مال فهو الحوالة، وإن لم يكن فضمان بالمعنى الأخص، ولكن لا دليل على هذا الشرط، فإذا ضمن للمضمون عنه بمثل ماله عليه يكون ضمانا، فإن كان بإذنه يتهاتران بعد أداء مال الضمان، وإلا فيبقى الذي للمضمون عنه عليه، وتفرغ ذمته مما عليه بضمان الضامن تبرعا، وليس من الحوالة، لأن المضمون عنه على التقديرين لم يحل مديونه على الضامن حتى تكون حوالة ومع الاغماض عن ذلك غاية ما يكون أنه يكون داخلا في كلا العنوانين، فيترتب عليه ما يختص بكل منهما مضافا إلى ما يكون مشتركا.)
[5] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص266. (والذي يتحصل: الاشكال على الأصحاب من الوجوه: الأول: أن الحوالة لا تختص بالمديون للمحيل، بل تصح على البرئ على قول يأتي. الثاني: أن الضمان لا يختص بالبرئ فإنه لا دليل على ذلك، والعمومات تنفيه، فيصح من المديون. الثالث: أن الفرق بين الحوالة والضمان في نفس المفهوم، فإن الحوالة متقومة بالمحيل والمحال بل والمحال عليه، والضمان متقوم بالضامن والمضمون له، ولا يتوقف على رضا المضمون عنه. فالمتصدي في الضمان الضامن، والمضمون له تابع له، والمضمون عنه أجنبي عنه. والمتصدي في الحوالة المحيل، والمحال والمحال عليه تابعان له. فالفرق بين الحوالة والضمان في المفهوم، كالفرق بين البيع والرهن، وليس الفرق بينهما في حدود المفهوم، كالفرق بين النقد والنسيئة مثلا.
).
[6] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص406.. (فإن الحوالة والضمان يختلفان في الطرفين المقومين لهما، حيث أن الأول يتقوم بالمحيل ولا محال فتبرأ ذمة الأول بمجرد الحوالة على مشغول ذمة له من غير دخل لرضا المحال عليه في ذلك، في حين أن الضمان يتقوم برضى الضامن والمضمون عنه هو الأجنبي عن العقد حيث تفرغ ذمته عن الدين بالضمان سواء أرضي به أم لم يرض.والحاصل: أن مع اختلاف طرفي العقد المقومين له في الموردين - الضمان والحوالة - لا مجال للقول باتحادهما ودخول أحد العنوانين في الآخر خصوصا إذا كان الضمان تبرعيا ولم يكن عن رضى المضمون عنه. إذن: فمجرد اشتغال ذمة الضامن للمضمون عنه بمثل الدين الذي ضمنه لا يعني دخول العقد في عنوان الحوالة.)
[7] ابهام مربوط به واقع است يعنى مواردى كه هيچكس آگاه به قضيه نيست، اما ترديد شخصى است هرچند كه در واقع قضيه معلوم و معين است.
[8] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص404.. (العاشر: امتياز الدين والمضمون له والمضمون عنه عند الضامن، على وجه يصح معه القصد إلى الضمان. ويكفي التميز الواقعي وإن لم يعلمه الضامن، فالمضر هو الابهام والترديد، فلا يصح ضمان أحد الدينين ولو لشخص واحد على شخص واحد على وجه الترديد مع فرض تحققالدينين، ولا ضمان دين أحد الشخصين ولو لواحد، ولا ضمان دين لأحد الشخصين ولو على واحد. ولو قال: ضمنت الدين الذي على فلان، ولم يعلم أنه لزيد أو لعمرو، أو الدين الذي لفلان، ولم يعلم أنه على زيد أو على عمرو، صح لأنه متعين واقعا. وكذا لو قال: ضمنت لك كلما كان لك على الناس، أو قال: ضمنت عنك كلما كان عليك لكل من كان من الناس. ومن الغريب ما عن بعضهم من اعتبار العلم بالمضمون عنه والمضمون له بالوصف والنسب، أو العلم باسمهما ونسبهما مع أنه لا دليل عليه أصلا، ولم يعتبر ذلك في البيع الذي هو أضيق دائرة من سائر العقود.)