درس خارج فقه استاد حمید درایتی

موضوع: كتاب الضمان/تطبيق احكام فقهى ضمان بر شركت هاى تضامنى /

تطبيق احكام فقهى ضمان بر شركت هاى تضامنى

باتوجه به مطالب گذشته روشن مى شود كه براى ضمانت در فقه و كلام فقهاء، اقسام و مفاهيم مختلفى وجود دارد كه به صورت خلاصه بدان اشاره مى كنيم :

    1. ضمانت قهرى — مراد از ضمانت قهرى همان ضمان يد است كه نتيجه ى فعاليتى مانند غصب مى باشد.

    2. ضمانت عقدى :

            3. ضمان بالمعنى الأعم — مراد از آن، مطلق تعهد و قبول مسئولیت است :

                4. تعهد مالى :

                        5. عقد ضمان

                        6. عقد خوالة

                7. تعهد جانى — عقد كفالة

            8. ضمان بالمعنى الأخص :

                9. انتقال ذمة به ذمة :

                        10. ضمان دِين

                        11. ضمان عِين

                        12. ضمان منفعة يا عمل

                13. انضمام ذمة به ذمة :

                        14. طولى

                        15. عرضى

                16. انضمام ضمان به ضمان

اكثر فقهاء امامية ضمانت اصطلاحى در فقه را نقل الذمة در خصوص دِين مى دانستند كه بر اساس آن، ضمانت جارى در شركت هاى تضامنى، شرعى نخواهد بود و تطبيق احكام فقهى ضمانت بر اين قسم از شركت هاى تجارى با چند اشكال مواجه خواهد بود كه عبارت است از :

١- بنابر ضمانت اصطلاحى[1] ، دِين بايد از شخصيت حقوقى شركت تضامنى به ذمة شركاء منتقل گردد و شركت مسئوليتى در قبال بدهى هاى خود نداشته باشد و حال آنكه در شركت تضامنى بنابر مواد قانون تجارت [2] ، طلبكار در ابتدا بايد به شركت مراجعه نموده و طلب خود را مطالبه كند و در صورت استنكاف از پرداخت يا نبود منابع مالى، به شركاء رجوع نمايد.

٢- بنابر نظر مشهور فقهاء، دِين با ضمانت اصطلاحى به ذمة يك نفر قابل انتقال است و در فرض ضمانت چند نفر به صورت همزمان، قائل به بطلان يا تقسيم مسئوليت مى باشند و حال آنكه بنابر مواد قانون تجارت [3] ، هريك از شركاء در شركت تضامنى مسئول پرداخت تمام بدهى هاى شركت خواهد بود.

لازم به ذکر است كه برخى از فقهاء مانند مرحوم صاحب عروة [4] در فرض انعقاد ضمانت چند ضامن به صورت همزمان، قائل به صحت و تخيير مضمون له در رجوع و مطالبه تمام دِين از يك نفر مى باشند كه بنابر چنين نظريه اى، اين اشكال وارد نخواهد بود .

٣- نوع دوم ضمان عقدى، ضمانت به معناى ضمّ الذمة مى باشد كه أهل سنت معتقدند همان ضمانت فقهى است و برخى از فقهاء امامية از باب عقد و قرارداد عقلائى بودن آن، قائل به صحت و وجوب وفاء به مضمون آن هستند. به‌ عبارت دیگر از آنجا كه سيرة عقلائية اين چنين قراردادى را به عنوان يك عقد شناسايى نموده اند و ادله ى وجوب وفاء به عقد (اوفوا بالعقود) شامل هرنوع عقد عقلائى مى شود، ضمانت به معناى انتقال ذمة صحيح خواهد بود. در صورتى كه اين چنين ضمانتى بخواهد در بين افراد متعدد واقع شود به دو شكل قابل تحقق مى باشد :

    1. طولى — مراد آن است كه در ابتدا ذمة ضامن به ذمة مضمون عنه در قبال يك دِين، ضميمه شود و سپس ضامن دومى نيز ذمة خويش را به ذمة ضامن اول ضميمه نمايد.

    2. عرضى — مراد آن است كه چند ذمة در زمان واحد به ذمة مضمون عنه در قبال يك دِين، ضميمه شود.

از آنجا كه فقهاء اين قسم از ضمانت را ضمان اصطلاحى ندانسته اند، نسبت به آن ورود پيدا نكرده و از اقسام و احكام آن بحث ننموده اند، اما به نظر مى رسد باتوجه به تصوير ضمان در مذهب أهل سنت از يك سوء و سابقه ى طولانى شركت تضامنى در اعصار و وجود آن در جوامع مختلف از سوى دیگر[5] ، مى توان نسبت به انضمام ذمة به صورت عرضى، ادعاى سيرة عقلائية نمود و بالتبع موضوع براى ادله ى وجوب وفاء به عقد (اوفوا بالعقود) قرار خواهد گرفت هرچند به صورت طولى بودن آن محل تأمل است. بايد توجه داشت كه مفاد اين سيرة، حكم (حجيت ضمانت انتقالى عرضى) نيست تا اعتبار آن در گرو اثبات اتصال آن به معصوم و عدم ردع و منع شارع باشد بلكه اين سيرة ناظر بر اثبات موضوع (عقد بودن ضمانت انتقالى عرضى) مى باشد و نيازى به اعتباربخشى نخواهد داشت. همچنين از همين جهت اختصاص داشتن اين سيرة به صنف خاصى از عقلاء نيز ضررى به كاربرد آن نمى رساند بلكه منجر به اختلاف در موضوعات مى شود كه امر بسيار طبيعى است.

با در نظر گرفتن آثار و قوانين شركت هاى تضامنى، به دست مى آيد كه ضمانت جارى در اين شركت از قبيل انضمام ذمة هاى متعدد به ذمة واحد به صورت عرضى است كه سيرة آن را به عنوان يك عقد شناسايى نموده و اطلاق أوفوا بالعقود شامل آن خواهد شد و در نتيجه صحيح و شرعى مى باشد.