درس خارج فقه استاد حمید درایتی

1400/02/13

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/مسئله پنجم و ششم /اختلاف بين مضمون له و مضمون عنه

مسأله پنجم - اگر ضامن مدعى وفاء دِين و مضمون له منكر استيفاء باشد، قول مضمون له با قسم مقدم مى شود. در چنين صورتى جواز رجوع ضامن به مضمون عنه در ضمان إذنى به شرح ذيل است :[1]

• مضمون عنه ايفاء دِين ضامن را تكذيب نمايد — ضامن حق مراجعه نخواهد داشت.

• مضمون عنه ايفاء دِين ضامن را تصديق نمايد — ضامن حق مراجعه خواهد داشت.

نكته

مرحوم صاحب عروة مى فرمايند در صورتى كه مضمون عنه وفاء دِين از جانب ضامن را تصديق نمايد، مى تواند به عنوان شاهد نيز در تأييد مدعاى ضامن، شهادت دهد. بديهى است كه اگر شروط صحت شهادة موجود باشد و مضمون عنه در معرض تُهَمَة نباشد، قاضى آن را قبول مى نمايد.

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند اگرچه اشتراط عدم تُهَمَة در روايات و بالتبع در كلام فقهاء آمده است لكن نسبت به اينكه مقصود از عدم معرضيت تُهَمَة بودن شاهد چيست، سه احتمال وجود دارد :[2]

• شاهد قابل اعتماد و وثوق باشد.

• شاهد انگيزه نفسانى و دواعى غريزى بر شهادة نداشته باشد.

• شاهد ذى نفع نباشد (شهادة موجب جلب منفعت يا دفع ضرر از شاهد نگردد).

عدم تُهَمَة به معناى اول كه شرط مستقلى براى شاهد نبوده بلكه تبيين و توضيح اشتراط عدالت شاهد خواهد بود و به معناى دوم هم واضح است كه شرط شاهد نبوده و شهادة أقرباء و أصدقاء در حق يكديگر قطعا پذيرفته مى شود. لامحاله عدم تُهَمَة به معناى سوم خواهد بود كه شاهد علاوه بر عدالت بايد ذى نفع هم نبوده باشد فلذا در مواردى كه اثبات دعوى، نفعى به شاهد برساند يا ضررى را از او دور نمايد، شهادة قبول نمى شود مانند اينكه مضمون عنه به وفاء دِين ضامنى كه هنگام انعقاد ضمان معسر بوده، شهادة دهد زيرا اثبات وفاء دِين از جانب ضامن موجب منقضى شدن ضمانت مى شود و حال آنكه با عدم انقضاء ضمانت در فرض مسأله، بنابر نظر مشهور براى مضمون له حق خيار فسخ ثابت است و با فسخ ضمانت، ذمة مضمون عنه دوباره به دِين مضمون له مشغول خواهد شد.[3]

مسأله ششم - اگر دِين بدهكارى با إذن و رضايت او وفاء شود، مقتضى جواز رجوع أداء كننده به بدهكار مى باشد و در صورتى كه بين مأذون و آذن در وفاء دِين نزاع شود، قول مأذون (مدعى وفاء) مقدم مى گردد زيرا او از جانب آذن، امين شمرده شده و به منزلة وكيل مى باشد.[4]

بايد توجه داشت كه اگر آذن تدارك خود را مقيد بر شهادة شاهد نموده باشد و مأذون ادعاى وفاء و غيبت شاهدين نمايد، كما كان قول مأذون مقدم مى گردد زيرا قول امين بدون بينة قبول مى شود، مگر اينكه علم به عدم أخذ شاهد وجود داشته باشد كه در چنين صورتى باتوجه به فقدان قيد رجوع، حق مراجعه منتفى خواهد بود. مرحوم صاحب عروة معتقد است كه در فرض عدم أخذ شاهد نيز، اگر آذن علم به وفاء از جانب ضامن داشته باشد (باتوجه به اینکه أخذ شاهد و أداء شهادة معمولا طريقية داشته و به جهت حصول يقين به مشهود شرط مى گردد و حال آنكه در فرض مسأله، علم به أداء حاصل شده است)، حق مراجعه براى مأذون ثابت خواهد بود. [5]

اشكال

مرحوم آيت الله حكيم[6] و خوئى[7] مى فرمايند باتوجه به اینکه ضمانت و تدارك آذن مقيّد يا مشروط بر إقامة بيّنة شده است، فقدان قيد يا شرط موجب سقوط مقيد و مشروط مى شود و آذن حتى با علم به وفاء دِين و برائت ذمة خويش، هيچ وظيفه اى در قبال ضامن نخواهد داشت. مضافا به اينكه غرض از اشتراط شهادة منحصر بر حصول يقين به مشهود نبوده بلكه أغراض ديگرى نيز قابل تصوير مى باشد.

تنبيه

مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند مأذون در صورتى حق مراجعه به آذن و مطالبه تدارك را خواهد داشت كه إذن بدهكار يا اقدام و أداء او، ظهور در تبرع نداشته باشد و الا حق رجوع منوط بر تقييد و تصريح خواهد بود (مانند إذن ولد به والد بر اداء دِين يا إذن فقير شرعى به مالك خمس و زكات بر أداء دِين). دليل بر اين اقتضاء نيز سيرة قطعية عقلائية است كه آمر به اتلاف مال محترم و صرف آن در مصرف مباح يا آمر به عمل محترم را ضامن مى دانند و اين سيرة ممضاة شارع مى باشد.[8]

[1] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص440.. (إذا ادعى الضامن الوفاء وأنكر المضمون له وحلف ليس له الرجوع على المضمون عنه إذا لم يصدقه في ذلك. وإن صدقه جاز له الرجوع إذا كان بإذنه وتقبل شهادته له بالأداء إذا لم يكن هناك مانع من تهمة أو غيرها مما يمنع من من قبول الشهادة.)

[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص487.. (ذكر هذا الاستثناء في جملة من النصوص المعتبرة وغيرها وقد ذكره غير واحد من الأصحاب أيضاً، كالمحقق (قدس سره) في الشرائع‌ و غيره.إلّا أنّ الكلام في المراد منه، إذ الذي يعتبر في باب الشهادة جزماً أن لا يكون الشاهد طرفاً في الدعوى، بحيث تكون شهادته راجعة إلى نفسه بجلب نفع أو دفع ضرر. كما لو ادّعى الوصي المفوض في صرف الثلث على غيره ديناً للميت، فإنه لا تقبل شهادته عليه، لاستلزامها دخول ثلث المبلغ المدّعى تحت تصرفه. أو شهد المضمون عنه للضامن بالأداء بعد ظهور إعسار الضامن من حين الضمان، بناءً على مذهب المشهور من ثبوت الخيار حينئذ للمضمون له، فإنّ شهادته هذه لما كانت تدفع عن نفسه ضرر إبطال العقد ورجوع الدَّين ثانياً إلى ذمّته لم تكن مسموعة. و من هنا فإن أُريد بالتهمة ما يقابل الوثوق بدينه وأمانته، فاشتراط عدمها ليس إلّا تعبيراً آخر عن شرطية العدالة في الشاهد، وليس هو أمراً زائداً عليها وفي قبلها. و إن أُريد من اشتراط عدمها اعتبار أن لا تكون الشهادة لدوافع القرابة أو الصداقة أو نحوهما، فهو غير معتبر جزماً، حيث تصحّ شهادة الأقرباء بعضهم لبعض وإن كان هناك احتمال كون الصلة دخيلة فيها، فإنه لا أثر له بعد فرض توفر سائر الشروط.إذن فالمتعيّن حمل هذه الكلمة في لسان النصوص على المعنى الأوّل. ومن هنا فلا وجه لجعل عدمها في قبال سائر الشروط المعتبرة في الشاهد والتي منها العدالة)

[3] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص372.. (في المسالك : " ذكروا للتهمة صورا... ومنها : أن يكون الضامن معسرا ولم يعلم المضمون له باعساره، فإن له الفسخ حيث لا يثبت الأداء، ويرجع على المضمون عنه فيدفع بشهادته عود الحق إلى ذمته... " وهذه الصورة ذكرها في جامع المقاصد.)

[4] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص440.. (لو أذن المديون لغيره في وفاء دينه بلا ضمان فوفى جاز له الرجوع عليه ولو ادعى الوفاء وأنكر الآذن، قبل قول المأذون، لأنه أمين من قبله. ولو قيد الأداء بالاشهاد وادعى الاشهاد وغيبة الشاهدين قبل قوله أيضا. ولو علم عدم إشهاده ليس له الرجوع. نعم لو علم أنه وفاه، ولكن لم يشهد يحتمل جواز الرجوع عليه، لأن الغرض من الاشهاد العلم بحصول الوفاء والمفروض تحققه.)

[5] أقول : به نظر می‌رسد بين وظيفه آذن و حق مأذون تلازمى وجود نداشته باشد و در فرض مرحوم صاحب عروة نهايتا آذن (بينه وبين الله) موظف به تدارك خواهد بود اما با توجه به قيد يا شرط رجوع، مأذون حق مراجعه نخواهد داشت فتأمل.

[6] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص373. .(هذا غير ظاهر، فقد يكون الغرض من الاشهاد التخلص من دعوى الدائن عدم الأداء، أو التخلص من تهمة الناس له أنه مماطل في وفاء دينه، وقد يكون الغرض أمرا آخر. وبالجملة: المدار في جواز الرجوع وقوع الأداء على الوجه المأذون فيه، فإذا لم يحصل لم يجز الرجوع وإن حصل الغرض.)

[7] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص488.. (إلا أنه بعيد غايته، بل هو ممنوع، فإن الاشهاد لما كان قيدا للمأمور به - كما هو المفروض - لم يكن الأداء المطلق بمأمور به لا محالة ومن غير تأثير لما هو الداعي له على هذا التقييد، ومعه فكيف يجوز له الرجوع عليه.)

[8] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص487.. (لما ذكرناه في غير موضع من قيام السيرة العقلائية القطعية الممضاة شرعا على ثبوت الضمان بالأمر باتلاف مال محترم على نحو مباح أو القيام بعمل محترم. نعم لا بد من تقييد ذلك بعدم ظهور الأمر في الاستدعاء المجاني كما هو الحال في طلب الفقير ممن عليه الحق الشرعي من الخمس أو الزكاة أداء دينه، أو طلب مرجع الحقوق منه ذلك، بل الأمر كذلك بالنسبة إلى طلب الولد من أبيه ذلك، فإنه ظاهر في الأداء المجاني لكون لأب متكفلا بشؤون ابنه، بل وكذا الحال في طلب سائر أفراد العائلة منه ذلك. كما ينبغي تقييده بعدم قصد المأمور التبرع في عمله، إذ معه لا يجوز له الرجوع عليه حتى وإن لم يكن لكلام الآمر ظهور في المجانية باعتبار أنه هو الذي فد أتلف ماله بداع من نفسه ومن غير قصد امتثال الأمر.)