درس خارج فقه استاد حمید درایتی

1400/02/01

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: كتاب الضمان/مسائل /مسئله 40

به نظر مى رسد ابراز نظر كردن در اين مسأله منوط به بررسى دو نكته باشد كه يكى ضمان مالم يجب و ديگرى شرطيت تنجيز در صحت عقود است. بحث تنجيز عقد ضمان در ذيل شرط هفتم گذشت اما بحث ضمان مالم يجب در پايان مسائل كتاب الضمان ارائه خواهد شد.

مسأله چهلم - اگر بعد از ضمان دَرَك ثمن كشف شود كه بايع مالك بخشى از مبيع نبوده است، مشترى مى تواند نسبت به ما بازاء آن بخش از ثمن به ضامن رجوع نمايد، همچنان كه نسبت به بخش ديگر نيز مخيّر بين رضايت و فسخ به خيار تبعّض صفقة خواهد بود ؛ اما مرحوم شيخ طوسى معتقد است كه مشترى حق رجوع به ضامن و مطالبه تمام ثمن را دارد.[1]

به نظر مى رسد كلام مشهور بر فرضى صحيح باشد كه ضمان دَرَك و عهده در صورتى كه مطلق منعقد گردد، تجزيه پذير باشد و الا بنابر قول به عدم امكان تجزيه، نظر مرحوم شيخ طوسى بعيد به نظر نمى رسد[2] ؛ اما مرحوم آيت الله خوئى مى فرمايند نظر مشهور على القاعدة است زيرا از يك طرف ثمن نسبت به أجزاء مبيع تحصيص و تقسيم مى شود و بازاء هر جزئى از آن، حصه اى از ثمن قرار مى گیرد و از طرفى ديگر بنابر نظر مشهور ضامن در ضمان دَرَك ثمن موظف مى باشد كه در فرض بطلان بيع، ثمن آن را براى مشترى تدارك نمايد، فلذا باتوجه به بطلان بخشى از مبيع و تحصيص ثمن، حق رجوع و مطالبه ثمن اختصاص به همان بخش خواهد داشت. ادعاى مرحوم شيخ طوسى و حق رجوع نسبت به كل ثمن در صورتى صحيح است كه ثابت شود ضامن در ضمان دَرَك، نسبت به عوارض و شرائط ثمن نيز مسئوليت دارد و حال آنكه اين مقدار از مسئوليت قابل اثبات نيست و ضمان دَرَك صرفا در خصوص تدارك ذات ثمن الزام آور خواهد بود.[3]

مرحوم آيت الله حكيم نيز معتقدند اين حكم مطابق با رأى مشهور است اما بنابر نظر مرحوم صاحب عروة كه ضمان دَرَك را حتى در موارد فسخ بيع نيز الزام آور مى دانستند، صحيح نخواهد بود زيرا بنابر اين نظريه اگر مشترى از خيار تبعض صفقة خود استفاده نموده و بخش ديگر بيع را نيز فسخ نمايد، بايد حق رجوع تمام ثمن را از ضمان داشته باشد (بخشى به سبب بطلان و بخشى به سبب فسخ). [4]

مسأله چهل و يكم - نسبت به صحت عقد ضمان دَرَك هزينه هايى كه مشترى در مبيع متحمل شده است (مانند ساخت و ساز يا كاشت و زراعت) در صورتى كه بطلان بيع كشف شود، بين فقهاء اختلاف نظر وجود دارد[5] . مرحوم صاحب عروة به تبع از شهيدين قائل به صحت اين چنين ضمانتى مى باشد زيرا سبب خسارات مشترى، تمليك بايع و در معرض تصرف قرار دادن او مى باشد و با وجود سبب مسئوليت، ضمانت را صحيح مى دانند.[6]

مستند نظر مشهور بر بطلان نيز آن است كه اين چنين عقدى از مصاديق ضمان مالم يجب مى باشد زيرا هنگام انعقاد عقد ، هيچ هزينه اى در مبيع صورت نگرفته است تا مورد ضمانت قرار گيرد.

مرحوم آيت الله حكيم مى فرمايند اگر مراد از اين ضمان، ضمانت شرعى و اصطلاحى باشد كه بطلان آن واضح است زيرا خود بايع در فرض بطلان عقد، هيچ مسئوليتى نسبت به هزينه هاى صورت گرفته از جانب مشترى نخواهد داشت و در نتيجه انتقالى براى آن هم قابل تصوير نمى باشد، اما اگر مقصود از اين ضمان، ضمانت عرفى و لغوى باشد كه مانعى از صحت آن وجود نداشته و ثبوت دِين و وجود مسئوليت فعلى شرط تحقق آن نمى باشد[7] . به عبارت دیگر اين چنين عقدى حتى با تصويرى كه مرحوم آيت الله خوئى در ضمان أعيان مضمونة ارائه دادند (ضمّ الضمان بالضمان) نيز قابل تصحيح نمى باشد زيرا هنگام انعقاد عقد، هيچ مسئوليتى براى مضمون عنه وجود ندارد و تحقق ضمان به لحاظ مستقبل، محذور ضمان مالم يجب يا تعليق در عقد را خواهد داشت.[8]

بايد توجه داشت همچنان كه ضمانت ضامن از بايع نسبت به تدارك خسارات مشترى صحيح نمى باشد ، تعهد استقلالى ضامن (بدون در نظر گرفتن بايع) نسبت به خسارات نيز باطل خواهد بود، زيرا فعاليت مشترى در ملك خود يك أمر شخصى است كه تبعات آن متوجه ديگرى نخواهد بود و عقلاء تحمل مسئوليت افعال ديگران در اموال خودشان را به عنوان يك عقد رايج شناسايى ننموده اند.[9]

[1] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص433.. ((مسألة ٤٠) : إذا ضمن عهدة الثمن فظهر بعض المبيع مستحقا، فالأقوى اختصاص ضمان الضامن بذلك البعض وفي البعض الآخر يتخير المشتري بين الامضاء والفسخ لتبعض الصفقة، فيرجع على البايع بما قابله. وعن الشيخ : جواز الرجوع على الضامن بالجميع، ولا وجه له.)

[2] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص473.. (إذ أن ضمان الكل ينحل إلى ضمان كل جزء جزء، وحيث قد ظهر استحقاق البعض خاصة ثم الضمان فيه دون الباقي.)

[3] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص473.. (إذ المفروض ضمانه لخصوص درك الثمن لا الثمن بجميع عوارضه وطوارئه، ومن هنا فيختص الضمان بالنصف الذي ظهر مستحقا للغير لشمول ضمان درك الثمن له، ولا يعم النصف الآخر الذي رجع البايع بفسخ المشتري للعقد بخيار تبعض الصفقة، فإنه خارج عن ضمان درك درك الثمن.نعم لو كان الضامن ضامنا للثمن بجميع عوارضه وطوارئه بحيث كان ضمانه عاما للفسخ بالخيار في المقام أيضا، صح القول بجواز الرجوع عليه بالجميع، إلا أنه خارج عن محل الكلام، أعني ضمان درك الثمن خاصة.)

[4] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص355. .(هذا يتوجه على المشهور الذين لا يقولون بجواز الرجوع على الضامن لو حدث ما يقتضي انفساخ العقد بخيار أو إقالة أو نحو ذلك. أما بناء على ما ذكره المصنف في المسألة السابقة من أن الأقوى جواز الضمان فيرجع المشتري على الضامن، فوجهه ظاهر، وهو عموم الصحة الذي تمسك به فيما سبق لرد دعوى المشهور من عدم صحة الضمان وعدم جواز الرجوع على الضامن. وبالجملة: الجمع بين كلامي المصنف في المسألتين غامض)

[5] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص355.. (قال في الشرائع: " إذا ضمن ضامن للمشتري درك ما يحدث من بناء أو غرس لم يصح، لأنه من ضمان ما لم يجب ". ونحوه في القواعد وغيرها. وفي اللمعة قال: " والأقوى جوازه ". وظاهر الروضة: الميل إليه، وعن التذكرة: الاشكال فيه، وعن التحرير: احتماله على ضعف.)

[6] العروة الوثقى - جماعة المدرسین، الطباطبائي اليزدي، السيد محمد كاظم، ج5، ص433.. ((مسألة ٤١) : الأقوى - وفاقا للشهيدين - صحة ضمان ما يحدثه المشتري من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إذا ظهر كونها مستحقة للغير وقلع البناء والغرس، فيضمن الأرش، وهو تفاوت ما بين المقلوع والثابت عن البايع. خلافا للمشهور، لأنه من ضمان ما لم يجب، و قد عرفت كفاية السبب)

[7] مستمسك العروة الوثقى- ط بیروت، الحكيم، السيد محسن، ج13، ص355. .(والوجه في الجواز وجود السبب حال العقد. وقد عرفت الاشكال فيه، وأنه إن أريد الضمان المصطلح فلا بد فيه من وجود ضامن قبل هذا الضمان ليكون مضمونا عنه، وهو مفقود. وإن أريد الضمان العرفي لم يتوقف على وجود السبب حال الضمان)

[8] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص474.. (بل الأقوى ما ذهب إليه المشهور. والوجه فيه ما عرفته في المسائل السابقة من عدم معقوليته إذا أنشأ على نحو الفعلية بأن أنشأ الضامن اشتغال ذمته بالفعل بما ستشتغل به ذمة البايع بعد ذلك، فإن المعدوم غير قابل للانتقال إلى ذمة الغير وثبوته فيها، وبطلانه من القضايا التي قياساتها معها. نعم لو أنشأ على نحو الواجب المشروط والضمان المتأخر، فهو وإن كان معقولا في حد ذاته إلا أنه باطل بلا خلاف للتعليق المجمع على بطلانه.)

[9] موسوعة الامام الخوئي، الخوئي، السيد أبوالقاسم، ج31، ص474.. (ثمّ بناءً على ما اخترناه من بطلان الضمان على البائع، فهل يصحّ ضمانه لا من قبل البائع، بأن يتعهد الآمر تحمّل الخسارة بنفسه ومن غير رجوع على البائع بها؟ الأقوى فيه البطلان، حيث لم يثبت بناء من العقلاء على الضمان الأمري فيما يرجع إلى المأمور به وحده، فإنّ الغرس والبناء وما شاكلهما من المضمون له فيما يعتقده أرضه، عمل متمحض له ولا يرتبط بغيره في شي‌ء. و من هنا فإنّ الأمر به أمر بما يرجع إليه ويخصه، نظير أمره بالتجارة لنفسه مع التعهد بتحمّل الخسارة عنه، ولم يثبت فيه بناء من العقلاء على الضمان. و الحاصل أنّ الضمان عن البائع محكوم بالفساد، لدورانه بين أمر معقول، وأمر قام الإجماع على بطلانه. والضمان عن نفسه من جهة أمره بفعل ربّما يترتب عليه الضرر غير ثابت.ثمّ إنّ الكلام في هذه المسألة إنما يتمّ في فرض كون البائع غارّاً للمشتري، والقول بثبوت قاعدة الغرور. وأمّا لو لم يكن البائع غارّاً له بأن كان معتقداً لملكيّته للأرض أو قلنا بعدم ثبوت قاعدة الغرور على نحو الكليّة كما هو المختار، فلا ضمان على البائع بلا خلاف ولا إشكال فيه. فإنّ المشتري يتحمّل حينئذ الخسارة بنفسه، لكونه هو الذي أوقع نفسه في الضرر، بالتصرف في الأرض معتقداً ملكيّته لها.)