1400/01/30
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: كتاب الضمان/مسائل /مسئله 39
اما به نظر مى رسد اين كلام ناتمام باشد زيرا اولا اگر ثمن، نقد باشد كه اساسا متعلق ضمانت عين نيست تا حكم به صحت ضمان دَرَك استثناء بطلان ضمانت أعيان باشد و ثانيا حتى نسبت به مواردى كه ثمن، عين باشد استثناء از بطلان ضمانت أعيان نيازمند مخصص و دليل است كه در مانحن فيه دليل خاصى غير از اجماع وجود ندارد، و ثالثا محذور ضمانت أعيان در فرضى كه عين باقى باشد، آن بود كه ضمانت اصطلاحى (انتقال دِين) شامل آن نمى شود و در فرضى كه تلف شده باشد، تعليقى بودن و مالم يجب بودن آن عقد ضمانت است و در هردو صورت اين محاذير قابل استثناء نمى باشد و نمى توان حتى در يك مورد خلاف آن را تصوير كرد و به سبب اجماع حكم به جوازش نمود. به عبارت دیگر اگر ضمانت أعيان به معناى اصطلاحى باشد كه تخصيص بردار نيست و اگر به معناى ديگرى باشد كه ذاتا محذورى نداشت تا صحت ضمان دَرَك از آن استثناء شود همچنان كه مرحوم آيت الله خوئى نيز بدان اشاره مى نمايند.[1]
صاحب عروة مى فرمايند اگرچه اكثر فقهاء صحت ضمان دَرَك را مربوط به زمانى دانسته اند كه ثمن از جانب بايع قبض شده باشد اما أقوى آن است كه حتى قبل از قبض ثمن نيز اين چنين ضمانتى صحيح خواهد بود.[2]
ادعاى مشهور فقهاء آن است كه ضمانت دَرَك ثمن به معناى تدارك ثمن براى مشترى است و در صورتى موضوع پيدا مى كند كه مشترى ثمن را به بايع پرداخت نموده باشد و الا نيازى به تضمين وجود نخواهد داشت، اما مرحوم صاحب عروة گويا عقد عقلائى بودن اين نوع از ضمانت را منحصر به بعد از قبض نمى دانند بلكه معتقدند سيرة عقلائية نسبت به ضمانت تدارك ثمن قبل از قبض آن نيز وجود دارد. مرحوم آيت الله خوئى نيز مى فرمايند با توجه به اينكه ضمانت در اين مسأله به معناى انتقال مسئوليت است، بعيد نيست وقوع آن را قبل از قبض ثمن أولى بدانيم زيرا اعتماد به تعهد ضامنى كه تدارك ثمن را برعهده گرفته است، قبل از أداء آن معقول تر خواهد بود تا مواردى كه مشترى ثمن را پرداخت نموده و صرفا به خاطر محتمل بودن بطلان بيع، به دنبال ضامن است. به عبارت دیگر در صورتى كه ضمانت قبل از قبض ثمن منعقد شود، أداء ثمن از جانب مشترى به أمر و إذن ضامن خواهد بود پس مسئوليت ضامن نسبت به آن ثمن مقبول تر است تا مواردى كه ثمن قبل از اقدام ضامن به ضمانت پرداخت گرديده باشد.[3]
ضامن با ضمان دَرَك موظف به تدارك ثمن براى مشترى يا مبيع براى بايع خواهد بود اما نسبت به اينكه اين وظيفه در چه صورتى بر عهده ضامن مى آيد، اختلاف نظر وجود دارد[4] . مواردى كه تدارك ثمن قابل فرض است عبارتند از :
• بطلان بيع به جهت فقدان شرائط صحت عقد
• كشف عدم استحقاق بايع نسبت به مبيع يا مشترى نسبت به ثمن
• فسخ بيع به سبب خيار يا إقالة
• فسخ بيع به سبب معيوب بودن
• تلف قبل از قبض
قدرميقن از ضمان دَرَك، دو صورت اول است و مشهور وجوب تدارك ضامن در ساير موارد را نمى پذيرند هرچند اگر عقد ضمان مقيد به تدارك در چنین مواردى نيز شده باشد، زيرا در صورتى كه بيع صحيح باشد ثمن به ملك بايع و مبيع به ملك مشترى درآمده و ارتباط بين آن ها ازبين خواهد رفت و بديهى است كه در اين صورت هيچ مسئوليتى براى متعاقدين وجود ندارد تا آن را به ضامن منتقل نمايند و انتقال مسئوليت به لحاظ احتمالات آينده از مصاديق ضمان مالم يجب يا ضمان تعليقى خواهد بود كه باطل است.[5]