موضوع: الأصول العملية/أصالة الاستصحاب /فصل دوم؛ تفصیل پنجم؛ مقام دوم

الفصل الثاني:تفصیلات خمسة في حجّیه الاستصحاب

التفصیل الخامس: بین الحكم التكلیفي و الوضعي و بین متعلقات الحكم الوضعي

المقام الثاني: جریان الاستصحاب في أقسام الحكم الوضعي

الملخص الکلام

بحث ما در استصحاب به اینجا رسید و گفتیم که استصحاب از اصول عملیه است و اماره نیست، از کجا گفتیم؟ ادله حجیت باید یک به یک بررسی می‌شد و اگر یک دلیل، اماریت استصحاب را ثابت می‌کرد، نتیجه این می‌شد که استصحاب باید از باب امارات حجت می‌شد و در نتیجه مثبتات آن هم حجت می‌شد، اما ادله را بررسی کردیم و تنها ادله روایی را پذیرفتیم و آن ادله روایی تنها استصحاب را از باب اصل عملیه حجت کردند و بعد گفتیم در این استصحاب تفصیلاتی است که در کجا حجت هست و کجا حجت نیست، بحث مقتضی و رافع پیش آمد، رافعیت شیء موجود یا اصل وجود رافع، و در همه این موارد گفتیم ادله اطلاق دارد و دلیل عقلی و یا دلیل غیر عقلی(شرعی) حجیت استصحاب ثابت است تا رسیدیم به یک تفصیل دیگری و آن تفصیل در احکام وضعیه است.

تا به حال در تمامی‌ تفاصیل به صورت مطلق بیان کردیم و گفتیم ظاهر ادله حجیت استصحاب به صورت مطلق است و تفصیل مرحوم خوئی هم اشاره کردیم و گفتیم خیلی مهم بود که ایشان استصحاب را در شبهات حکمیه کلیه جاری نمی‌دانستند ولی ما گفتیم جاری می‌شود و فرمایشات مرحوم خوئی هم خلاف مشهور بود ولی در اینجا یعنی احکام وضعیه باید قائل به تفصیل شد.

اینجا یک دقتی در رابطه با احکام وضعیه است که باید ببینیم ما چه اقسامی برای احکام وضعیه داریم؟ اقسام احکام تکلیفی مشخص است ولی اقسام احکام وضعیه سه قسم است و این سه قسم خصوصیات مختلفی دارد از این حیث که مجعول هست یا مجعول نیست؟ و مجعولیت آن تبعی یا استقلالی است؟

اگر در خاطرتان باشد شیخ انصاری می‌فرمودند احکام وضعیه از احکام تکلیفی انتزاع می‌شود، این فرمایش در بعضی از موارد جاری است و وقتی یک نگاه کلی به احکام وضعیه می‌اندازیم می‌بینیم که خیلی از احکام وضعیه چنین نیست و اصلا نمی‌شود اینطور باشد، مثل سببیت و شرطیت برای تکلیف، مثلا عدم الصلوه لدلوک الشمس اثبات وجوب نماز در وقت دلوک شمس می‌کند و در نتیجه دلوک شمس سبب و به تعبیر بعضی شرط شده است و در واقع دلوک شمس سببیت و یا شرطیت برای خود تکلیف دارد، الان اگر سبب بوده باشد باید مقدمه بر تکلیف باشد و باید وجودش بر تکلیف تقدم بالذات داشته باشد اما اگر گفتیم سببیت منتزع از تکلیف است و امری منتزع از احکام تکلیفی است همچنان که شیخ انصاری می‌فرمودند که احکام وضعی منتزع از احکام تکلیفیه است، در این صورت دلوک شمس نمی‌توان مقدم بر تکلیف باشد در حالی که چنین نیست و در واقع منجر به تقدم متاخر و تاخر متقدم می‌شود و یک چیز باید بر خودش مقدم باشد و نتیجه آن تقدم شیء بر نفسه است.

مرحوم اصفهانی این اشکال مرحوم آخوند را جواب دادند و فرمودند این تقریر شما درست نیست زیرا باید بین ذات سبب و صفت سببیت فرق گذاشت و این تقریر شما درست نیست، دلوک شمس ذاتش علت و سبب و شرط برای وجوب نماز است که در نتیجه وجوب آن فعلی شود اما سببیت آن چیست؟ شرطیت است که شرطیت آن صفتش است و یک عنوان است، شرطیت و سببیت بعدا از وجوب نماز انتزاع می‌شود که این دلوک سببیت دارد.

نظریة المحقّق الإصفهاني بالنسبة إلی الأقسام الثلاثة

پس در اینجا مرحوم اصفهانی در ذیل کلام مرحوم صاحب کفایه بیان دارند که باید بین ذات سبب و ذات شرط و بین صفت سبب و صفت شرطیت تفاوت گذاشت، الان می‌خواهند این دو تا را جدا کنند.

حالا برویم به نتیجه بحث: احکام وضعیه در کلام مرحوم آخوند سه قسم است :

القسم الأوّل

قال: الكلام تارة في استصحاب الشرطیة و المانعیة و أخری في استصحاب ذات الشرط و المانع.

قسم اول از احکام وضعیه سببیت و شرطیت برای تکلیف است که مرحوم آقای آخوند فرمودند در اینجا هیچ جعل استقلالی و تبعی ندارد و وقتی که جعل نداشته باشد، امرش وضعا و رفعا مجری استصحاب نیست و چیزی نیست که قبلا جعلش کرده باشند و ما شک کنیم و بگوییم شارع در اینجا یک جعل تعبدی می‌آورد برایش، استصحاب یک جعل تعبدی می‌خواهد، این حالت از اول جعل و رفع مستقل و تبعی نداشته است و چطور می‌توان استصحاب کنیم و حکم تعبدی شارع را جاری کنیم؟ استصحاب درجایی است که قابل جعل است مثلا جعل شرعی داشته است و حال شک می‌کنیم هست یا نیست، و بعد استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم ان شاء الله جعل شرعی هست.

این حرف ایشان از قسم اول است و حال اقسام دیگر را مطرح می‌کنیم و سپس به تفصیل محقق اصفهانی می‌پردازیم.

قسم دوم مساله شرطیت و جزئیت برای مکلف به است که مرحوم آخوند جعل را در اینجا تبعی دانسته اند یعنی وقتی که تکلیف بر روی صلوه آمد، این تکلیف شامل اجزاء و شرائط هم می‌شود پس در اینجا جعل تبعی وجود دارد و قائل به جعل تبعی طهارت برای نماز شدند و لذا می‌گویند در اینجا استصحاب جاری است و اگر شک کردیم که هنوز این جعلیت هست یا نیست در این صورت استصحاب می‌کنیم.

قسم سوم مورد اختلاف نیست و هم مرحوم آخوند و هم دیگر علما قبول دارند مثل زوجیت و ملکیت و نیابت و ولایت و قضاوت، که در اینجا جعل استقلالی وجود دارد و چون جعل استقلالی هست استصحاب هم در آن ممکن است.

تمام اشکال در جایی است که جعل استقلالی نداشته باشد و اگر جعل تبعی داشته باشد طبق نظر مرحوم آخوند استصحاب جاری است و محقق اصفهانی حرفی در آن نداشته اند چون جعل هست پس استصحاب هم می‌توان کرد، انما الکلام درجایی است که جعل استقلالی و تبعی نداشته باشد که محقق اصفهانی می‌فرماید در اینجا که جعل استقلالی و تبعی نیست جعل بالعرض مطرح است و قسم اول از این موارد است که مرحوم صاحب کفایه می‌گوید جعل ندارد و استصحاب در این قسم جاری نیست و تفصیلی که پذیرفته می‌شود این است که استصحاب در احکام وضعیه در قسم اول مثل سببیت برای تکلیف و یا شرطیت برای تکلیف جاری نیست و در نتیجه اگر شک کردیم در این چیزی که سببیت برای تکلیف است می‌توانیم بگوییم استصحاب جاری می‌کنیم ان شاء الله سبب هست پس تکلیف هم هست ولی اگر استصحاب را جاری نکردید نمی‌توانید بگویید تکلیف آمده است چون آن چیزی که سبب برای تکلیف بود معلوم نیست که هست یا نیست؟ پس اصل تکلیف مورد شک می‌شود و برائت جاری می‌شود و تکلیف ثابت نمی‌شود و این طبق مبنای مرحوم آخوند است اما محقق اصفهانی می‌گوید ما در اینجا باید قائل به تفصیل ‌شویم.

استصحاب الشرطیة و المانعیة

«أمّا بناء على عدم مجعولیتهما [كما ذهب إلیه صاحب الكفایة] فواضح، حیث إنّهما لیستا تعبّدیتین، حتّی یتعبّد ببقائهما و لم‌یترتّب علیهما أثر شرعي، فإنّ التكلیف مترتّب على ذات الشرط و المانع ثبوتاً و نفیاً، لا على الشرطیة و المانعیة.

و أمّا بناء على مجعولیتهما [كما ذهب إلیه المحقّق الإصفهاني و التزم فیهما و في نظائرهما من سائر الأمثلة بالجعل بالعرض]، فإن كان المهمّ إثبات نفسهما [أي إنّ المهمّ لو كان إحراز نفس سببیة هذا الشيء أو شرطیته أو مانعیته بالنسبة إلى التكلیف] فلا كلام [في جریان الاستصحاب] فإنّ المستصحب حكم شرعي جعلي [بالجعل بالعرض] على الفرض و لا حاجة إلى أثر آخر.

و إن كان المهمّ إثبات التكلیف، فهو كما عرفت مرتب على ذات الشرط و المانع، لا على الشرطیة و المانعیة حتّی بناء على المجعولیة، كیف؟ و هما مجعولتان بتبع جعل التكلیف و مترتّبتان على ترتبه [أي ترتّب التكلیف] على ذات الشرط و المانع، فكیف یعقل أن یكون التعبّد بهما تعبّداً بما یترتّبان علیه [أي لایمكن أن یكون التعبّد بالشرطیة و المانعیة و استصحابهما إحرازاً تعبّدیاً للتكلیف الذي تترتّب علیه الشرطیة و المانعیة] إذ الشرطیة و المانعیة الظاهریة كالشرطیة و المانعیة الواقعیة تابعتان لجعل التكلیف الظاهري كما هما تابعتان لجعل التكلیف الواقعي.

ایشان می‌گوید باید بین استصحاب شرطیت و مانعیت و بین استصحاب ذات شرط و ذات مانع فرق گذاشت و در استصحاب شرطیت و مانعیت چند نکته را قائل شدند و فرمودند: اگر قائل به عدم مجعولیت شرطیت و مانعیت شویم و بگوییم این دو تا اصلا شرطیت و مانعیت جعلی نخورده است و در این صورت حرف مرحوم آخوند درست است بناءا علی عدم مجعولیتهما (شرط و سببیت) و استصحاب جاری نمی‌شود و می‌توان گفت تکلیف ثابت نشد مثل اقم الصلوه لدلوک الشمس که در اینجا تکلیف ثابت نمی‌شود اما اگر قائل به مجعولیت شدیم در این صورت دو فرض داریم:

اینکه در لسان دلیل شرطیت و یا سببیت آمده بود و مجعولیت آن را قائل شدیم ولو بالعرض یا بالتبع، در این صورت استصحاب بلا اشکال جاری است چون مجعولیت را دارد و خود شرطیت و سببیت هم مثلا در لسان بعضی از ادله ذکر شده است و همین که اثبات کنیم به درد کار می‌خورد، شما شرطیت را ثابت کنید استصحاب جاری می‌شود ، حال یک نکته است که محقق اصفهانی در آخر کار می‌گویند که در نهایت می‌گوییم که حال این استصحاب به درد ما می‌خورد یا نه باید بحث شود، یعنی آیا استصحاب شرطیت و یا سببیت می‌تواند ذات شرط را ثابت کند یا خیر؟ مثلا اگر در اینجا استصحاب شرطیت کردیم وقتی به درد می‌خورد که مثلا دلوک محقق شده باشد و ما در شرطیت و یا سببیتش شک کنیم که در اینجا به درد می‌خورد، که می‌گوییم دلوک محقق شده است و من الان شک دارم در این برهه که شک در حکم تکلیفی داریم، دلوک هست ولی آیا دلوک شرطیت برای وجوب نماز دارد یا نه؟ اصل دلوک احراز شده است و در شرطیت شک می‌کنیم که استصحاب شرطیت می‌کنیم اما اگر مهم برای ما اثبات اصل تکلیف بوده باشد و این عنوان شرطیت و سببیت در لسان دلیل نیامده باشد در این صورت تکلیف روی چه رفته است؟ تکلیف بر ذات شرط مترتب است بر ذات سبب مترتب است بر ذات مانع مترتب است که نباید مانع باشد، حتی در فرض مجعولیت ، در این صورت استصحاب شرطیت به درد نمی‌خورد و اینجا همان حرف مرحوم آخوند می‌شود.

پس در قسم اول مرحوم صاحب کفایه بر این نظر هستند که اصلا استصحاب جاری نمی‌شود ولی محقق اصفهانی فرمودند اگر مجعولیت نبوده باشد حرف مرحوم آخوند درست است و اگر مجعولیت بوده باشد و مهم آن شرطیت و سببیت بوده باشد در این صورت استصحاب جاری می‌شود بر خلاف فرمایش مرحوم آخوند، اما اگر مجعولیت برای شرطیت و سببیت بوده باشد و مهم خود تکلیف باشد چون تکلیف کاری به شرطیت ندارد بلکه با شرط کار دارد در این صورت استصحاب جاری نیست.

این فرمایش محقق اصفهانی تا اینجا است

و أمّا استلزام التعبّد بالشرطیة للتعبد بالمشروطیة، لمكان التضایف، و إن لم‌یكن أحدهما مترتباً على الآخر فلا‌یجدي إلا لإثبات المشروطیة، لا لإثبات ذات المشروط، إذ ما كان بینهما التضایف هما عنوان الشرطیة و عنوان المشروطیة مع أنّ المهم ذات المشروط، و ما یهمّ التعبّد به و هو ذات المشروط لیس مضایفاً لعنوان الشرطیة و لا مضایفاً لذات الشرط فتدبّر جیداً». ([1] )

بعد یک نکته ای را محقق اصفهانی ذکر می‌کنند، بعضی گفته اند بین تعبد به شرطیت و تعبد به مشروطیت یک استلزام و تضایفی است، در اینجا تضایف است «و ان لم یکن احدهما مترتبا علی الاخر»، یکی بر دیگری مترتب نیست، اینجا فرمایش خیلی دقیق است، می‌گوید استلزام ترتب به شرطیت برای ترتب به مشروطیت، یعنی وقتی شرطیت ثابت شد در این صورت صلوه مشروط می‌شود و در واقع یک مشروطیت درست می‌شود اگر چه یکی مترتب بر دیگری نیست اما تضایف وجود دارد، اما این فقط به درد اثبات مشروطیت می‌خورد نه اینکه ذات مشروط را بتوانیم اثبات کنیم و نمی‌توانیم با این استصحاب شرطیت، استصحاب ذات مشروط کنیم، ذات مشروط همان تکلیف است یعنی بگوییم تکلیف در اینجا هست من شرطیت را ثابت کردم لمکان التضایف، فرض کنیم مشروطیت را هم ثابت کردیم و فرض کنیم اصل مثبتی هم نیست، اما نهایت این استصحاب شرطیت، استصحاب مشروطیت است اما ذات شرط را ثابت می‌کند که بگوییم تکلیف آمده است ؟ می‌توانیم با استصحاب شرطیت بگوییم تکلیف آمد؟ تکلیف همان صلوة است که مشروط است.

محقق اصفهانی می‌گوید ذات مشروط را ثابت نمی‌کند و آن تضایف بین عنوان شرطیت و عنوان مشروطیت است ولی مهم ذات مشروط است و شما می‌خواهید ذات مشروط و تکلیف صلوه را ثابت کنید و بگویید این نماز واجب است و اگر شرطیت دلوک را ثابت کردید، نهایت مشروطیت را ثابت می‌کند که وصف است اما مشروطیت که ثابت شود ذات مشروط ثابت نمی‌شود.

بنابراین ما در اینجا یک تفصیلی را پیدا کردیم در فرمایش مرحوم آخوند، ایشان در احکام وضعیه استصحاب را به نحو مطلق جاری ندانستند محقق اصفهانی یک قید را خارج کرد و در حقیقت در دو جای دیگر حرف مرحوم آخوند را پذیرفت، یعنی اینجا اولین موضعی است که در احکام وضعیه در قسم اول می‌گوییم استصحاب جاری نمی‌شود و مرحوم اصفهانی هم پذیرفت.

بعد مرحوم اصفهانی بحث دوم را باز می‌کند و می‌گوید وقتی استصحاب می‌کنید فقط به فکر استصحاب شرطیت نباشید که غالبا به درد نمی‌خورد مگر اینکه مهم بوده باشد و در لسان دلیل ذکر شده باشد، اما اگر در لسان دلیل ذکر نشده است در این صورت به درد ما نمی‌خورد ، پس بنابراین باید به سراغ ذات شرط و ذات مانع رویم.

استصحاب ذات الشرط و المانع

و نتیجة هذا الاستصحاب التعبّد بذات المشروط ثبوتاً و بذات الممنوع نفیاً.

نتیجه این مساله استصحاب ذات شرط و مانع چیست؟ اینجا اگر ذات شرط را استصحاب کردیم نتیجه آن تعبد به ذات مشروط ثبوتا است و هم چنین به ذات ممنوع است و می‌گوییم این مانع بوده است و ما استصحاب عدم مانع می‌کنیم پس ممنوعیت هم برداشته می‌شود و ممنوع هم نفی می‌شود.

محقق اصفهانی می‌گوید در اینجا دو صورت دارد که باید بحث شود :

و هنا صورتان فإنّ ترتّب المشروط على الشرط قد یكون ترتباً عقلیاً و شرطیته واقعیة ماهویة من دون إناطة في مرحلة الجعل و قد یكون مع تقیّد خطابي و إناطة في مرحلة الجعل.

أمّا الصورة الأولى فالتزم فیها بعدم جریان الاستصحاب و قال:

«إذا لم‌یكن للتكلیف الشرعي تقیّد خطابي و إناطة في مرحلة الجعل فلا شبهة في أنّ الترتب عقلي، فكما لایجدي استصحاب بقاء المصلحة الواقعیة للتعبد بمقتضاها و هو التكلیف، فكذا استصحاب ما له دخل واقعاً في كون التكلیف ذا مصلحة لایجدي في التعبد بالتكلیف فإنّ الترتب عقلي لا جعلي و إن كان الأثر شرعیاً».([2] )

یکی اینکه می‌گویند ترتب مشروط بر شرط گاهی عقلی است، شرطیت واقعی ماهوی است و در مرحله جعل چیزی نداریم، مثلا در روایات چیزی را مشروط نکرده است بلکه یک ترتب عقلی است، ما دو مدل ترتب داریم که باید خیلی دقت شود که اینها ریزه کاری های مساله ما است که فتاوی را عوض می‌کند.

مرحوم اصفهانی می‌گوید اگر بخواهی استصحاب ذات شرط و یا ذات مانع کنی، گاهی شرطیت مثل یک ترتب عقلی است و ترتب در شرطیت ماهوی واقعی است و در روایات نیست ولی ترتب عقلی است و گاهی ترتب شرطیت در روایات است و از لسان دلیل و جعل شرعی این ترتب است ولو اینکه ترتب عقلی هم بوده باشد ولی در لسان دلیل این ترتب ذکر شده است که در اینجا فرق است.

در جایی که جعل نیست و ترتب عقلی است در این صورت استصحاب جاری نیست چون امری نیست که جعل شده باشد تا بعد تعبد کنیم و بعد بگوییم جعل هست، بلکه امر عقلی است و در امر عقلی استصحاب جاری نیست و اگر چیزی ترتبش عقلی بوده باشد در این صورت معنا ندارد استصحاب جاری کنیم، در امور عقلی و امور واقعی و ماهوی استصحاب جاری نمی‌کنیم.

تمام حرف برای این یک نکته است و محقق اصفهانی موارد را برای ما چک می‌کند، جایی که ترتب عقلی بوده باشد، ماهوی بوده باشد و پای جعل در وسط نباشد استصحاب نداریم و در اینجا با مرحوم آخوند اختلافی ندارند بلکه استصحاب در جایی است که پای جعل وسط آید و در مساله ذات شرط و مانع هم باز این مساله می‌آید که گاهی ترتب عقلی است که در این صورت معنا ندارد استصحاب ذات شرط کنیم تا بتوانیم مشروط را ثابت کنیم، تکلیف را ثابت کنیم بلکه در این موارد استصحاب راه ندارد و لذا در اینجا می‌فرماید وقتی تکلیف شرعی تقید خطابی نداشته باشد یعنی در روایت نیامده باشد در این صورت ترتب عقلی است و استصحاب جاری نیست.

محقق اصفهانی یک مثال می‌زنند تا مطلب را بفهمیم: کما اینکه اگر جایی اقتضاءا مصلحت واقعیه بوده است که سبب شده حکمی جعل شود و حال شما استصحاب می‌کنیم که این مصلحت واقعی هست پس بنابراین حکم هم هست، یعنی شک در حکم می‌کنیم و می‌گوییم در مقام اقتضا حکم هنوز مصلحت واقعیه را دارد، در اینجا می‌توانیم استصحاب را جاری کنیم و بعد بگوییم پس بنابراین حکم هست ؟ محقق اصفهانی می‌گوید نه!

بله اگر مصلحت واقعیه بوده باشد حتما حکم است چون حکم ذا مصلحت است، اما ما استصحاب را در جایی که یک امر تکوینی مصلحت واقعی کند جاری نمی‌کنیم تا حکم ثابت شود زیرا اینجا یک ترتب عقلی است، اگر مصلحت داشته باشد حکم جعل می‌شود وا گر مصلحت نداشته باشد حکم جعل نمی‌شود ولی هیچ وقت نمی‌توانیم بگوییم استصحاب مصلحت واقعیه می‌کنیم و تا حالا نشنیده ایم کسی استصحاب مصلحت واقعیه کند و در جایی که شک دارد حکم هست یا نه بگوید چون قبلا مصلحت واقعیه بوده است از این به بعد هم استصحاب می‌کنیم و می‌گوییم الان هم مصلحت واقعیه دارد و حکم هست، چنین چیزی در عمرمان نشنیده ایم، ایشان می‌گوید اگر بخواهی استصحاب شرطی کنی که ترتب عقلی است و بعد بگویی مشروط هست، این استصحاب درست نیست مثلا دست منو شما استصحابی دادن و اگر دقت نکنیم چنین حرفایی می‌زنیم که مثلا بگوییم این حکم قبلا مصلحت واقعیه داشته است و حال استصحاب مصلحت واقعیه می‌کنم و مرحله اقتضا را استصحاب می‌کنم تا بگویم هنوز حکم ادامه دارد، کسی این حرف را نمی‌تواند بزند و درنتیجه نمی‌توان استصحاب شرط کنیم تا تکلیف را ثابت کنیم، آن شرطی که در لسان دلیل نیامده است و ترتب مشروط بر این شرط عقلی بوده است که در اینجا که ترتب عقلی و ماهوی و واقعی است چنین استصحابی جاری نمی‌شود.

این حرف خیلی روی حساب است و این مطالب اوج دقت است و گاهی ما خلط می‌کنیم و فکر می‌کنیم اینجا استصحاب ذات شرط است و مشروط ثابت می‌شود ولی چنین نیست زیرا اگر در لسان دلیل شرطیت نیامده باشد و ترتب عقلی است اگر بخواهیم استصحاب را جاری کنیم به مانند کسی است که بخواهد استصحاب را در مقام اقتضا جاری کند و بگوید در مقام اقتضا مصلحت واقعیه بوده است و الان شک می‌کنیم و استصحاب مصلحت واقعیه می‌کنیم، این حرف منطقی نیست و این حرف هم مثل این حرف است.

أمّا الصورة الثانیة فاختار فیها جریان الاستصحاب و قال:

«إذا كان للتكلیف الشرعي تقیّد و إناطة في مرحلة الجعل بالمعنی المتقدّم في بعض الحواشي السابقة([3] ) [و هو أن یكون الإنشاء بداعي البعث في مرحلة الجعل معلّقاً على دلوك الشمس بحیث یكون هذا الإنشاء مصداقاً للبعث فیما إذا اقترن حقیقة بدلوك الشمس] و [بعبارة أخری:] هو دخل المعلّق علیه في خروج الإنشاء من مرحلة القوة إلى الفعلیة، فإنّه لولا هذا التقیّد كان الإنشاء المجرّد بنفسه بعثاً فعلیاً، لا بمعنی جعل ما لیس بدخیل في مصلحته دخیلاً في المصلحة، حتًی یقال بأنّه محال.

فحیث أنّ هذه الإناطة جعلیة و هذا التقید شرعي، فلا بأس حینئذٍ باستصحاب ذات الشرط و التعبّد بالمشروط».([4] )

و المحقّق الإصفهاني هنا یری أنّ ترتّب المشروط على هذا الشرط بحسب الواقع الماهوي و نفس الأمري ترتّب عقلي لا شرعي و لكن إناطة الحكم بالشرط في مقام الإنشاء و الجعل أحدث هنا ترتّباً شرعیاً و لذا أمكن الاستصحاب.

اما اگر از ما اناطه در لسان دلیل داشته باشیم و یک ترتب در مرحله جعل بوده است و ترتب عقلی نیست و گفتیم انشاء به داعی بعث در مرحله جعل ، معلق بر دلوک شمس شده است و در لسان دلیل آمده است اقم الصلوه لدلوک الشمس، دخل معلق علیه در خروج انشاء از مرحله قوه به فعلیت، یعنی ایشان می‌فرماید لولا هذا التقید آن انشاء مجرد به نفسه می‌شد بعث فعلی، یعنی مرحوم اصفهانی می‌فرماید در جعل پای این بوده باشد یعنی ذات شرط در جعل اشاره شده باشد در این صورت این اناطه جعلیه است و تقیید مشروط به شرط بر اساس جعل شارع است و این تعبیرشان به این معنا است که این ترتب در آیه و روایت ذکر شده است و صرفا یک ترتب عقلی نبوده است و اگر این طور بوده باشد هیچ اشکالی بر استصحاب ذات شرط نیست و در نتیجه تعبد به مشروط هم داریم.

این فرمایش محقق اصفهانی است پس اگر بخواهیم استصحاب ذات شرط و مانع کنیم کاری به شرطیت و مانعیت نداریم بلکه خود ذات شرط و مانع دو قسم است.

اینجا دقت به خرج دادند و همینطوری در قسم اول نفرمودند استصحاب بکن، تکلیف ثابت می‌شود ، اینطور نمی‌توان گفت، مرحوم آخوند کلا قبول نداشتند ولی محقق اصفهانی گفتند اول بین ذات شرط و شرطیت فرق بگذاریم و در شرطیت آمدند مبادی را ذکر کردند که اول ببینید جعل هست یا نیست و اگر جعل هست ببینید مهم سببیت و شرطیت است یا مهم تکلیفه است؟ بعد گفتند در ذات شرط و مانع هم دو قسم است و همه جا استصحاب جاری نیست بلکه استصحاب شرط در جایی که ترتب مشروط بر شرط عقلی بوده باشد جاری نمی‌شود غلط است مثل اینکه بعضی که دقت ندارند استصحاب را در مصلحت واقعیه جاری کند تا بتواند حکم راثابت کند، این استصحاب غلط است و دلیل استصحاب چنین چیزی به ما نگفته است بلکه دلیل استصحاب در جایی جاری است که مستصحب ما اثر شرعی یا ذا اثر شرعی بوده باشد اما این امر، یک امر واقعی ماهوی است که استصحاب نمی‌شود و اینجا که همان ترتب مشروط بر شرط است هم مثل امر واقعی و ماهوی است.

این حرف واقعا خوب است و من می‌گویم گاهی اوقات خود این مطلب ذهن را باز می‌کند تا کلیدی فکر کنیم و الا یک استصحاب غلط می‌کنیم و حکم تکلیفی راثابت می‌کنیم ویک فتوا غلط حاصل می‌شود بعضی اصول را در فقه عملیاتی می‌کند ولی بعضی چنین نیستند.

مرحوم خوئی خیلی اصولش در فقه عملیاتی شده است یعنی وقتی اینها را می‌گوید تطبیق هم می‌کند و کسی که در اصول تبحر نداشته باشد و یا تبحر داشته ولی تطبیق نکرده است می‌بینیم که فتوایش چیز دیگری است و در واقع استصحاب شرطیت و یا شرط می‌کند تا تکلیف را ثابت کند ولی ما می‌گوییم باید به این ریزه کاری دقت کردیم.

این فرمایش محقق اصفهانی.

نسبت به قسم دوم و سوم بحثی نیست و من خلاصه می‌گویم :

القسم الثاني

فقد تقدّم كلامه في آخر البحث عن القسم الثاني من أنّ الجعل الانتزاعي بالنسبة إلى الجزئیة و الشرطیة و المانعیة لیس من الجعل التشریعي المفید لوجهین:

الأوّل: إنّ الجزئیة الانتزاعیة لیست من لوازم المجعول التشریعي بما هو مجعول تشریعي بل من لوازمه بما هو مجعول تكویني لما عرفت من أنّ كلّ مجعول تشریعي مجعول تكویني.

الثاني: إنّه إذا كان المجعول الانتزاعي مجعولاً بالعرض لایجدي في الوضع و الرفع إلا وضع المجعول بالذات و رفعه فعلى هذا جریان الاستصحاب مشكل لهذین الوجهین.

در قسم دوم مبنای مرحوم اصفهانی با صاحب کفایه فرق می‌کرد، صاحب کفایه به صورت جعل تبعی قائل بود و اگر جعل تبعی قائل شویم استصحاب جاری می‌شود چون مثلا اگر امر بر روی صلوه می‌رود این امر بر اجزاء و شروطش هم می‌رود اما مرحوم اصفهانی خود شروط به عنوان جعل تبعی نمی‌آید بلکه روی خود اینجا می‌آید بلکه در اینجا روی طهارت جعل بالعرض است گرچه جعل تبعی نیست ولی بالعرض است.

پس در اینجا هم فرمایش محقق اصفهانی با مرحوم آخوند فرق دارد

در این جا دو نکته است :

یکی اینکه در آخر بحث قسم ثانی گفتیم جعل انتزاعی نسبت به جزئیت و شرطیت و مانعیت جعلی تشریعی مفید نیست و اگر جعل تبعی بود جعل تشریعی می‌شود همچنان که مرحوم آخوند قائل شد یعنی آن دلیلی که روی تکلیف آمد و تکلیف را جعل کرد، شرط مکلف به را هم جعل کرده است و این جعل تبعی است ولی مرحوم اصفهانی می‌گوید اگر جعل تبعی باشد جعل شرعی می‌شود ولی اینجا تبعی نیست بلکه اینجا جعل بالعرض است و دوباره همان مباحث هم اینجا پیش می‌آید.

ما در وجه اول ایشان نوشتیم جزئیت انتزاعیه از لوازم مجعول تشریعی بما هو تشریعی نیست بلکه از لوازمش بما هو مجعول تکوینی است اگر مجعول تشریعی بود استصحاب جاری می‌شد اما اگر از لوازم مجعول تکلوینی بود دیگر در اینجا استصحاب فایده ندارد مثل استصحاب در امر واقعیه ماهویه الا اینکه ما یک نکته داریم که همان بحث اینکه هر مجعول تشریعی، مجعول تکوینی است اما ما کار به حیثیت مجعوله تشریعی بودن در استصحاب داریم و نکته دوم این است که اذا کان المجعول الانتزاعی مجعولا بالعرض لا یجری فی الوضع و الرفع، ولی وقتی مجعول، مجعول بالعرض شد و جعل تبعی نداشته باشیم در این صورت چون جعل تشریعی نداریم در این صورت تنها جعل بالعرض می‌شود که این جعل هم به مانند جعل ماهوی می‌شود و باز در اینجا یک مقدار مشکل می‌شود الا اینکه خود این عنوان شرطیت در لسان دلیل آمده باشد و در جعل بالعرض هم بوده باشد، اگر جعل تشریعی باشد مشکلی نیست جعل تبعی جعل تشریعی است ولی اگر مجعول، مجعول بالعرض شد قضیه فرق می‌کند و دیگر تشریعی نیست.

یعنی این بحث جعل بالعرض و بالتبع به چه دردی می‌خورد با این که هر دو جعل است؟ فرقش این است که اگر جعل بالتبع بوده باشد در اینصورت مجعول تشریعی می‌شود اما اگر جعل، جعل بالعرض بوده باشد مجعول تشریعی نیست، فرقش این است و در نتیجه در مجعول تشریعی استصحاب جاری است ولی در مجعول تکوینی ماهوی استصحاب جاری نیست.

القسم الثالث

فلا محذور في جریان الاستصحاب لتعلّق الجعل الاستقلالي بالحكم الوضعي في هذا القسم.([5] )

قسم سوم را هم گفتیم اصلا خلافی بین اعلام نیست. این بحث تمام شد.

بحث بعدی بقی هنا امران ، اینجا یک نکته ای است که ما در مخترعات شرعیه داریم که آیا این مخترعات شرعیه جزء احکام وضعیه است یا خیر؟ مثل ماهیت صلوة ماهیت صوم، یا در عرض احکام تکلیفی و وضعیه یک امر سومی به نام مخترعات شرعیه داریم؟

این را فردا بحث می‌کنیم. اصلا مجعولات تشریعیه در احکام الله چه جایگاهی دارد؟

ما حکم تکلیفی و وضعی داریم حال این چیز سوم به نام مجعولات تشریعیه در کجا قرار می‌گیرد؟ اینجا جعل یک حکم تکلیفی نیست و جعل یک حکم وضعی نیست بلکه جعل یک عبادات است و ماهیات مخترعه شرعیه است، آیا این ماهیات مخترعه شرعیه جزء وضعیات حساب کنیم یا چیزی در عرض حکم الله الوضعیه است ؟