موضوع: الأصول العملية/أصالة الاستصحاب /فصل دوم؛ تفصیل پنجم؛ مقام دوم

الفصل الثاني:تفصیلات خمسة في حجّیه الاستصحاب

التفصیل الخامس: بین الحكم التكلیفي و الوضعي و بین متعلقات الحكم الوضعي

المقام الثاني: جریان الاستصحاب في أقسام الحكم الوضعي

الملخص الکلام

بحث ما در استصحاب بود، کلیاتی که باهم مرور کردیم یکی در تعریف استصحاب بود که گفتیم ابقاء ما کان، تعریف شیخ انصاری و بحث شد که تعریف استصحاب بر اساس این که این استصحاب را اماره یا اصل بدانیم متفاوت است و دلیل حجیت استصحاب را باید پیدا کنیم تا بعد ببینیم آیا استصحاب اماره خواهد بود و یا اصل؟ بعد از این که فهمیدیم استصحاب اماره است یا اصل است، آن موقع باید استصحاب را تعریف کنیم چون تعریف استصحاب بنابر این که اماره باشد یا اصل باشد متفاوت است. استصحابی که اماره است یک تعریف دارد، استصحابی که اصل است تعریف دیگری دارد. این یک نکته ای بود که از اول بحث به آن رسیدیم.

لذا با دقت شروع کردیم به بررسی کردن ادله حجیت استصحاب؛ کسانی که استصحاب را از باب حکم عقل حجت می دانستند می گفتند اماره است، چون تصور آنها این بود که عقل از باب این که حالت سابقه چیزی بوده است و بعد یک حالت لاحقه ای اضافه می شود، این را می گفتند استصحاب ظن به بقاء را ایجاد می کند، ظن به بقاء می شود از باب اماره، اماره بر این می شود که این امر الان هم است؛ این اماره را اگر شارع حجت کرده باشد استصحاب اماره می‌شود.

اما اگر گفتیم استصحاب از باب سیره عقلائیه حجت نشده است، استصحاب از باب دلیل عقل حجت نشده است، از باب اجماع هم حجت نشده است، همه اینها را نفی کردیم، گفتیم استصحاب از باب اخبار حجت شده است؛ لسان اخبار را وقتی دیدیم، اخبار دلالت می کند که شما به همان حالت سابقه باش، به همان چیزی که قبلاً بود باش، از باب ظنی بودن نمی گوید، یک امر تعبّدی است که می گوید، پس بنابراین استصحاب اماره نیست بلکه یک اصل عملی است. پس ما دلیل های حجیت را که یک به یک بررسی کردیم روی این نکته بود که باید پیدا کنیم استصحاب از چه باب حجت شده است، تعبّد روایات است یا یک دلیل عقلی است و اصلا کاری به روایات نداریم؟ دلیل عقلی آن هم از این باب است که مفید ظن به بقاء است و یک اماریت نوعیه ای دارد بر ابقاء ما کان. این بحث را گذراندیم، ادله را یک به یک بررسی کردیم و دیدیم از راه اخبار استصحاب را حجت کردیم. بنابراین استصحاب اصل عملی شد، استصحاب دیگر اماره نیست.

بعد به یکسری تفصیلات رسیدیم که خیلی مهم بود؛ غالباً ما این تفصیلات را قبول نکردیم. اگر در خاطر شما باشد یکی تفصیل بین شک در مقتضی و رافع بود؛ تفصیل بین شک در مقتضی و رافع را ما قبول نکردیم. اگر یادتان باشد خیلی بحث مهمی بود، مثلا فرض کنید در مورد زوجیت می خواهند استصحاب کنند؛ یکوقتی است که زوجیت دائمه‌ای است و ما شک داریم طلاق در اینجا واقع شده است یا نشده است؟ طلاق می خواهد رافع آن باشد، اینجا شک در رافع است، استصحاب می کنیم و می گوییم آن زوجیت هست. ما در طلاق شک داریم، شک در رافع داریم، استصحاب همان زوجیت را می کنیم. اما یکوقتی است که عقد دائم نیست، محدود به یک حد زمانی است، توقیت شده است روی آن؛ اگر توقیت شده باشد روی آن ما نمی دانیم زمان تمام شد یا نه، ما نمی‌دانیم زمان تا این تاریخ بود یا تا این تاریخ، اینجا می توانیم استصحاب کنیم؟ اینجا نمی دانیم مقتضی این زوجیت آمده بود یا نیامده بود، نمی دانیم مقتضی آمده است یا نیامده است، اینجا شک در مقتضی می شد، مثل شیخ انصاری و میرزای نائینی و بعضی از اعلام، اینها قبول نداشتند، می گفتند شک در مقتضی ما نمی دانیم مقتضی هست یا نیست، چطور استصحاب کنیم؟ قبول نمی کردند.

مفصّل صحبت کردیم گفتیم شک در مقتضی هم بوده باشد استصحاب جاری می شود و فرقی نیست بین شک در مقتضی یا شک در رافع، در هر دو مورد استصحاب جاری می شود.

تفصیل دیگری داشتیم، شک در وجود رافع یا شک در رافعیت موجود، این را هم بحث کردیم و گفتیم چه شک در خود وجود رافع باشد نسبت به این امر و چه شک در رافعیت موجود باشد، ادله به ما گفته است بر آن حالت سابقه باش، حالت سابقه؛ به ما گفته است بر همان که به آن یقین داشتی باقی باش، حالا چه شک در مقتضی و رافع باشد و شک هم چه شک در وجود رافع باشد یا در رافعیت موجود، می دانیم حتماً آمده است اما نمی دانیم این رافعیت را دارد یا نه، باز هم همین است؛ اطلاق ادله حجیت استصحاب که اخبار بود شامل همه اینها می شود، پس بنابراین این تفصیل دوم را هم قبول نکردیم.

تفصیل سوم بین این بود که دلیل این حکم دلیل عقلی باشد یا دلیل شرعی باشد؟ گفتیم اینها هم اثری در روایات ندارند. روایات می گویند آن یقینی که داری را به این شک نشکن؛ وقتی این گفته است اگر مبنای این حکم دلیل عقل باشد یا مبنای این حکم دلیل شرع باشد علی أی حال مسئله حل است.

تفصیل چهارمی داشتیم بین احکام کلّیه و غیر آن، چه در احکام کلّیه و چه در غیر آن؛ این خیلی بحث مهمی بود. احکام کلّیه همان تفصیلی که بعضی از بزرگان گفتند و مثل مرحوم آقای خوئی فرموده بودند؛ در تفصیل بین احکام کلّیه و غیر احکام کلّیه، شبهات حکمیه، بعضی ها ایراد می گرفتند، آنجا هم ما مفصّل صحبت کردیم و گفتیم این تفصیل را هم قبول نداریم و این فرمایشی که آنها می فرمودند خلاف مشهور بود، مثل مرحوم آقای خوئی و بعضی از بزرگان که فرمودند، خلاف مشهور بود و ما این را هم قبول نکردیم؛ ادله استصحاب حتی در احکام کلّیه، شبهات حکمیه کلّیه هم جاری است.

بعد رسیدیم به تفصیل پنجم، در این تفصیل پنجم تفصیلی دادند در مسئله حکم تکلیفی و وضعی و متعلّقات حکم وضعی، این خیلی مهم بود، اینجا به این راحتی نمی توانیم بگوییم این را قبول نداریم، نکته ای در این است. در مورد حقیقت حکم تکلیفی که مفصّل صحبت کردند، حقیقت حکم تکلیفی چیست؟ این را مفصّل صحبت کردند اعلام. ما هم مطالب را گفتیم، اگر یادتان باشد اشاره کردیم به فرمایشات محقق اصفهانی؛ محقق اصفهانی در مسئله حقیقت حکم بیانی داشتند، البته یک ایرادی هم به بیان ایشان عرض کردیم، چون یکجا امر انتزاعی گرفتند و یکجا همان بعث و زجر گرفتند، دوتا عبارت را آوردیم و گفتیم بعث و زجر را نگویید حقیقت حکم، انشاء به داعی جعل داعی که شما می گویید، گاهی وقت ها می گویید بعث و زجر و گاهی وقت ها امر منتزع می‌گیرید، این امر منتزع درست است، چون حکم واقعاً یک امر انتزاعی منتزع است؛ امر اعتباری است، این امر اعتباری خود بعث و زجر نیست، بعث و زجر خودشان حکم شرعی نیستند، وقتی شما حکم شرعی را می خواهید بیان کنید با بعث و زجر بیان می کنید، اینها مظهِر حکم هستند.

در مورد مراتب حکم هم قبلاً صحبت کردیم و در ذهن شما هم است، در مورد مراتب حکم ما اختلافی با محقق اصفهانی داشتیم؛ بیان مرحوم محقق اصفهانی خیلی دقیق بود، از خود ایشان هم یاد می گیریم، خیلی بیان ایشان دقیق بود، چهارتا مرحله حکمی که مرحوم آخوند فرموده بودند، مرحله اقتضاء آن را که خب الحق و الانصاف می‌گوییم این حکم نیست، این اقتضاء حکم است، حتی مثلا تطبیق می کنند مرحله اقتضاء را بر مصلحت و مفسده؛ مراحل بعدی، بعد از مرحله اقتضاء مرحله انشاء بود؛ بعد از مرحله انشاء مرحله فعلیت بود و بعد مرحله تنجّز بود؛ مرحوم محقق اصفهانی انشاء را هم حکم به حمل اولی می دانستند، یادتان است حقیقت حکم نمی‌دانستند، می گفتند انشاء که خودش حکم نیست، مرحله انشاء است. هنوز حکم به حمل شایع حکم نشده است، اینطور تعبیر می کردند. بعد در مورد فعلیت و تنجّز هم صحبت کردند، گفتند اگر فعلیت من بعض الجهات را بگویید می شود انشاء که حکم نیست، فعلیت من جمیع الجهات را بگویید تنجّز می شود، انگار این مرحله وسط را برداشتند.

ما گفتیم این مرحله وسط را نباید برداریم؛ فعلیت از حیث انشاء شارع، بله این را قبول داریم انشاء است اما یک فعلیت دیگری این وسط است از حیث این که موضوع پیدا کرد این حکم، وقتی موضوع پیدا کرد برای یک شخصی تعلّق پیدا کرده است، این فعلیت تعلّق می شود، بعضی از اعاظم اسم آن را تعلّق می گذاشتند؛ اتباع مکتب محقق تهرانی که بعضی ها می خواهند به ایشان حمله کنند می گویند آقا شیخ هادی مُکفَّر؛ اتباع آنها تعبیر می کردند به مرحله تعلّق، مثل مرحوم صاحب کفایه تعبیر می کند به مرحله فعلیت. ما هم اینجا می گوییم مرحله فعلیت، فعلیت حکم به فعلیت موضوع آن، اما ممکن است حکم فعلیت پیدا کند اما تنجّز پیدا نکند. چرا تنجّز پیدا نکرده است؟ چون گفتیم ما یک شرط برای فعلیت داریم قدرت اجمالی بر حکم، یک شرط برای تنجّز داریم قدرت تفصیلی، یعنی ممکن است یک شخصی قدرت اجمالی داشته باشد اما قدرت تفصیلی نداشته باشد، حکم بر او تعلّق پیدا کرده است؛ من می توانم روزه بگیرم، قدرت تفصیلی ندارم اما بالجمله توان آن را دارم، قدرت اجمالی ندارم، فعلاً مریض هستم، بعداً که خوب شدم می گیرم. پس بنابراین مرحله تعلّق را از این وسط نباید برداشت.

نکته بعدی این است که آن انشاء را که شما از حکم خارج دانستید، می گویید حکم از همان انشاء شروع می‌شود، چه کسی انشاء کرد؟ انشاء یعنی ایجاد؛ حقیقت حکم که در عالم اعتبار است، آن ایجادی که در عالم اعتبار است چه می شود؟ آن که حکم را ایجاد می کند در عالم اعتبار می شود حکم اعتباری؛ وعاء آن برای عالم اعتبار است، ولو هنوز موضوع نداشته باشد؛ شارع این حکم را در عالم اعتبار ایجاد کرد، انشاء کرد، حالا هنوز مکلّفی هم نیامده است، چرا اسم این را حکم نگذاریم؛ خودمان می گوییم مرحله انشاء، انشاء ایجاد است، ایجاد عین وجود است، وجود آن هم وجود اعتباری است، پس این وجود الحکم است، وجود الحکم اگر به من تعلّق پیدا نکند هنوز حکم نیست؟ حکم هست، ببینید این اولین مرحله حکم است.

این مطلب را آنجا نسبت به محقق اصفهانی گفتیم؛ همه اینها برای این است که اگر ما توجه به این نکته داشته باشیم بعد می بینیم آن حکم انشائی حکم او است، نمی شود از او تعبیر کنیم به بعث و زجر. مرحوم محقق اصفهانی چرا فرمودند بعث و زجر؟ چون این فعلیت را از این وسط برداشتند، وقتی فعلیت را از این وسط برداشتند دوتا چیز باقی ماند، یک انشاء باقی ماند و یک تنجّز؛ تنجّز چیست؟ تنجّز آن بعث و زجر اعتباری باعث تنجّز شده است، به من و شما رسیده است، وصول پیدا کرده است، تنجّز وصول است، به آن بعث و زجر اعتباری وصول پیدا کرد. آنوقت روی این بعث و زجر اعتباری دست گذاشتند و دیدند بله بعث و زجر اعتباری است؛ در حالی که ما می گوییم نه، آن بعث و زجر اعتباری نیست، قبل از آن بعث و زجر حکم جعل شده است، با بعث و زجر این حکم القا می شود، پس بنابراین حکم اعتباری، حکم حقیقی در عالم اعتبار وجود دارد، بعداً به من تعلّق پیدا می کند، بعداً تنجّز هم پیدا می کند عند الوصول و عند القدرة التفصیلیة، این به من تعلّق پیدا می کند. این باعث شد که در تعریف حکم حقیقی برای حکم تکلیفی تعبیر دقیق تری بکار ببریم و آن مراحل را هم حفظ کنیم.

حقیقت حکم تکلیفی را فهمیدیم، در حکم تکلیفی ما همه این تفصیل هایی که گفتند را ما رد کردیم، چه تفصیل اول که شیخ انصاری فرموده بودند شک در مقتضی و رافع و چه تفصیل شک در وجود رافع و رافعیت موجود، چه تفصیل بین دلیل عقلی و شرعی، چه تفصیل بین احکام کلّیه و غیر آن؛ اما این مسئله احکام وضعیه ماند.

در مسئله احکام وضعیه مرحوم صاحب کفایه فرمودند ما سه نوع حکم وضعی داریم؛ عبارات مرحوم صاحب کفایه خیلی در اینجا دقیق بود و مرحوم محقق اصفهانی هم دانه دانه جلو آمدند؛ فرمودند قسم اول آن اصلا جعل ندارد، نه جعل استقلالی و نه جعل تبعی، می توانیم اینجا بگوییم یعنی یک جعل بالعرضی دارد، شاید به مرحوم آقای آخوند گفته شود یعنی جعل بالعرض هم ایشان نگفت، گفت جعل استقلالی ندارد، جعل تبعی هم ندارد. ما می‌گوییم جعل استقلالی و تبعی نداشته باشد یک جعل بالعرض باقی می ماند اما جعل را نفی کرد.

این کجاست که ایشان در قسم اول گفت اصلا جعل در آن نیست؟ در جایی که سببیت برای تکلیف باشد؛ شرطیت برای تکلیف باشد، رافعیت برای تکلیف باشد، «أقم الصلاة لدلوك الشمس إلی غسق اللیل»، این أقم الصلاة لدلوک الشمس، می گویند سبب این تکلیف به صلاة یا شرط، حالا بعضی ها سبب تعبیر می کنند و بعضی ها شرط تعبیر می کنند، هردو تعبیر را داریم. شرط این که خود وجوب بیاید نه شرط واجب، شرط خود وجوب، این شرط الوجوب چیست؟ شرط وجوب در اینجا دلوک است، دلوک یک امر تکوینی است؛ ایشان می فرمایند این شرطیت و سببیت قابل جعل نیست، نمی توانید بگویید این جعل دارد. چرا؟ به ذهن مرحوم آقای صاحب کفایه یک نکته آمده است، نکته ای که در ذهن صاحب کفایه است این است که نظر صاحب کفایه بر این است که می‌گویند شما می گویید این شرط، شرط هم سبب است، شرط هم که باشد شرط هم از اجزاء علت تامه است؛ این شرط برای حکم تکلیفی شد یعنی حکم تکلیفی باید متأخر شود و این رتبه متقدم شود، در رتبه علّت؛ اگر شرط برای حکم تکلیفی شد باید به این کیفیت باشد، از یک طرف شما این را ذکر می کنید که به اصطلاح این تقدّم دارد، از یک طرف شما آن سببیت را که می خواهید برای این دلوک بیان کنید، می گویید به تعبیری که من می گویم شرطیت؛ باید ما یک تکلیفی داشته باشیم، فرض منشئیت تکلیف برای انتزاع سببیت برای دلوک، این هم فرض تقدّم بالذات آن است؛ یعنی از یک طرف می گوییم این سببیت، بر فرضی که گفتیم، این سببیت از کجا انتزاع می شود؟ می خواهیم بگوییم از تکلیف انتزاع شود؛ اگر سببیت از تکلیف انتزاع شود یعنی تکلیف باید بیاید تا این سببیت را ما انتزاع کنیم، از یک طرف خب دلوک مقدّم بود، او شرط بود که این تکلیف بیاید، همان که سبب است مقدم بوده است؛ پس ما چکار کنیم؟ صلاة در یکجا بر اساس یک ضابطه متأخر می شود، سبب آن می شود همان دلوکی که متقدّم است، او علت متقدّم است، از یک طرف سببیت می خواهد این صلاة از تکلیف انتزاع شود، از تکلیفی که روی صلاة آمده است، درست است یا نه؟ تا این سبب تکلیف شود، سببیت باید از روی این انتزاع شود، خب این سببیت هم اگر بخواهد از این حکم تکلیفی انتزاع شود جور درنمی آید، باید سببیت متأخر باشد و سببیت برای کیست؟ برای دلوک است، برای علت است. این حرف را آقای صاحب کفایه گفتند.

مرحوم محقق اصفهانی گفتند یک مغلطه ای اینجا واقع شده است. دلوک شمس یک حقیقت است، سببیت آن یک چیز دیگری است، وصف آن است، آن که علّت است واقعاً و مقدم است چیست؟ آن که واقعاً علت است دلوک بود، سببیت دلوک وصفی است که بعد از این که این علّت شد و حکم تکلیفی آن آمد، این وصف را انتزاع می‌کنیم، وصف انتزاعی است و از تکلیف هم انتزاع می شود؛ از این که یک چیزی علّیت پیدا کرد برای این تکلیف، اما این بعد از این است که این تکلیف آمد؛ اشکالی ندارد، چون اینها دوتا هستند. شما فکر کردید ما تا می گوییم سببیت از تکلیف انتزاع می شود که یک چیزی شرط برای این تکلیف شده است یعنی به این معناست که اینجا باید بگوییم علّت متأخر از معلول شده است؟ علت که سببیت نیست، علت خود ذات دلوک شمس است. محقق اصفهانی این دقت را هم در اینجا اعمال کردند، حالا در بحث ما به این نکته هم اشاره می کنند؛ ما باید فرق بگذاریم بین ذات شرط و بین شرطیت، بین ذات سبب و بین سببیت؛ این فکر در مغز محقق اصفهانی است و در بحث امروز ما این فکر را محقق اصفهانی پیاده کرده است، فکری که در مغز او بوده است را اینجا محقق اصفهانی پیاده کرده است.

محقق اصفهانی این حرف را اینجا گفت در تحلیل حرف آقای آخوند، اینجا آقای آخوند فرمود نه جعل استقلالی داریم و نه جعل تبعی. قسم دوم از حکم وضعی مثل شرطیت و سببیت است اما برای مکلّف به یا جزئیت برای مکلّف به؛ مثال جزئیت آن را بگویم، فرض کنید تکلیف روی نماز آمد، روی کلّ نماز آمد، اما این تکلیف استقلالی که آمد روی کل مکلّف به که نماز است، این نماز یک چیزی جزء آن است، یک چیزی شرط آن است، مثلا طهارت شرط آن است، تکلیف روی آن طهارت هم آمده است اما چطوری آمده است؟ جعل این تکلیف وقتی روی نماز آمد، روی کل نماز، بالتبع روی اجزاء آن هم آمد، بالتبع روی شرط آن هم آمد، یعنی وقتی می گویند این شرط مکلّف به است، شرط تکلیف نیست که بگوییم تا نیامده باشد حکم نمی آید، شرط مکلّف به است؛ وقتی می بینیم تکلیف آمده است از قبل، تا تکلیف آمد تمام اجزاء مأموربه واجب می شود، شرط مأموربه هم واجب می شود. اجزاء و شروط همه واجب می شوند، وجوب از آنجا می آید، تکلیف روی آنها آمده است. این وجوبی که روی جزء آمده است چه نوع وجوبی است؟ وجوب تبعی است، وجوبی که روی جزء آمد ما به آن می گوییم وجوب تبعی.

با این تصور که وجوبی که روی جزء آمده است، این وجوب تبعی است، اینجا می گوییم جعل تبعی داشت، وجوبی که روی طهارت من آمده است که این طهارت شرط تکلیف نیست بلکه شرط مکلّف به است، وقتی شرط مکلّف به است من باید طهارت را انجام بدهم؛ ببینید آن که شرط تکلیف بود را من باید انجام می دادم یا نه؟ نباید انجام می دادم، شرط تکلیف را نباید من انجام می دادم اما شرط مکلّف به را باید انجام بدهم، این شرط تحقق مکلّف بهی است که شارع به آن امر کرد است، شرط اینجا تحت امر می شود، جعل تبعی به آن می خورد. اینجا آقای صاحب کفایه فرمود جعل تبعی به آن می خورد. حالا اینها نکته دارد که ایشان می گوید یک جا جعل ندارد، اینجا جعل تبعی دارد.

قسم سوم مثل زوجیت، ملکیت، ولایت و اینطور چیزهایی که جعل می شوند، جعل اینها جعل استقلالی است، اینها اصلا نیاز به حکم تکلیفی ندارند، جعل استقلالی مستقیم روی آنها می آید. زوجیت را شما جعل می کنید، أنکحتُ می گویید، ملکیت بعتُ می گویید، آن را جعل می کنید. پس این زوجیت و ملکیت که قسم سوم حکم وضعی است جعل استقلالی دارد.

پس حکم وضعی سه قسم داشت، الان می خواهیم تطبیق کنیم، این بحث هایی که گفتیم مقدمه چینی کردم و به مقام ثانی رسیدیم، می خواهیم ببینیم حالا که این اقسام حکم وضعی را بیان کردیم، در اقسام حکم وضعی می‌خواهیم ببینیم آیا استصحاب جاری می شود یا نمی شود؟ ملاک جریان استصحاب چیست؟ این جعل است. قسم اول را گفتیم جعل نداشت، صاحب کفایه می فرمایند وقتی جعل ندارد استصحاب در آن جاری نمی شود، این اصلا جعل نداشت، استصحاب در آن جاری نمی شود. قسم دوم و قسم سوم را مرحوم صاحب کفایه می‌فرمایند این دوتا جعل دارند، قسم دوم شرط یا جزء مکلّف به، چون جعل تبعی داشت، وقتی جعل داشته باشد شارع هم می تواند آن را استصحاب کند چون جعل داشته است، اما چیزی که جعل نداشته باشد را می شود استصحاب کرد؟ اصلا جعل نداشت. به تعبیر آقای آخوند جعل نداشته است، محقق اصفهانی می فرمایند جعل بالعرض، اینها جعل بالعرض دارند، مجعول هستند به جعل بالعرض. وقتی جعل نداشته باشد استصحاب نداریم، در تمام این بحث‌هایی که گفتیم باید دقت کنیم که حکم وضعی، ببینیم نسبت به مسئله جعل، امکان جعل در آن است یا نه، جعل چه نوع جعلی می تواند باشد، جعل بالعرض اگر باشد یعنی در حقیقت جعلی نیست، جعل بالعرض یا یک چیز دیگری جعل شده است و بالعرض به این نسبت دادند اما جعل تبعی اگر باشد مثل جعل وجوب برای اجزاء نماز، برای شروط نماز، این جعل شده است، خدا این را جعل کرده است، وقتی خدا این را جعل کرده است می‌شود بگوییم خدا به ما گفته است به همان حکمی که قبلاً روی اینجا آوردم باقی باش، این استصحاب دارد. اگر جعل استقلالی هم باشد که خیلی مسلّم است حتماً استصحاب در این جاری است، لذا در ملکیت و زوجیت گفتیم استصحاب خیلی راحت جاری است، شارع آن را جعل کرده است، شک می کنیم در این که مقتضی دارد یا ندارد؟ مثل همان که این عقد توقیت شده است تا زمان خاصی و زمان آن را فراموش کردیم، مثلا فرض کنید نمی‌دانیم این ماه است یا آن ماه است، شک در مقتضی است اما علی أی حال جعل داشته است، وقتی جعل داشته است قابل استصحاب است یا این است که مثلا می گوییم جعل؛ مثل این است که شک در رافع داشتیم، زوجیت آمده است، نمی دانیم طلاق آمده است یا نه؟ زوجیت جعل داشته است؛ شک در رافع استصحاب آن می کنیم.

پس آقای آخوند می فرمایند استصحاب در قسم سوم جاری می شود، در قسم دوم که جعل تبعی داشت، آنجا هم می گویند استصحاب جاری می شود، اما در قسم اول می گویند استصحاب جاری نمی شود؛ این اول فرمایش مرحوم آقای آخوند است.

مرحوم محقق اصفهانی یک ایرادی به صاحب کفایه دارند در اصل بحث قبلی، آن ایراد را بگویم تا وجه این بیان امروز ایشان مشخص شود. ایرادی که به صاحب کفایه دارند این است که می گویند چطور شد در شرط تکلیف ما گفتید جعل ندارد، جعل استقلالی و تبعی ندارد، اینجا در شرط مکلّف به می گویید جعل دارد و جعل آن تبعی است؟ مرحوم اصفهانی جعل تبعی را قبول نداشتند، آنجا ایراد کردند. ایشان هم گفتند اینجا جعل همان جعل بالعرض است، یعنی جعل مستقیم روی شرطی که طهارت بوده باشد نیامد، جعل روی یک تکلیف آمد چون این شرط است برای این که مکلّف به حاصل شود، روی این حساب این جعل به این هم خورده است؛ در حقیقت جعل اصلا روی این نیامده است ولو تبعاً هم نیامده است. حالا در جزئیت لعلّ بگوییم جعل تبعی دارد، چون جزء است، جعل روی آن آمده است اما روی کل آمده بود و این جزء آن است، اما در شرط ایشان مسئله را پیاده می کند، می گوید در اینجا شما چطور می گویید جعل آن جعل تبعی است، حکم روی صلاة آمده است، چه ربطی به طهارت دارد؟ ما دلیل دیگری داریم که این صلاة ایجاد نمی شود إلا این که آن شرط بیاید، شرط خارج از صلاة است، چون جزو اجزاء صلاة طهارت را حساب می کنید؟ نه، پس جعل تبعی روی آن نیامده است، جعل آن هم جعل بالعرض است، وقتی جعل بالعرض شد آن هم مشکل پیدا می کند إلا این که آن را درست کنیم؛ یک دقتی کنیم و ببینیم ملاک صرفاً این است که جعل داشته باشد؟ صرف جعل بالعرض کافی است یا نه؟ محقق اصفهانی می گوید در اینجا ما حرف داریم، در اینجا تفصیل داریم.

المقام الثاني: جریان الاستصحاب في أقسام الحكم الوضعي

نظریة صاحب الكفایة

إنّ صاحب الكفایة ذهب إلى عدم جریان الاستصحاب في القسم الأوّل من أقسام الحكم الوضعي و إلى جریانه في القسم الثاني و الثالث، فقال:

إنّه لامجال لاستصحاب دخل ما له الدخل في التكلیف إذا شك في بقائه على ما كان علیه من الدخل لعدم كونه حكماً شرعیاً و لایترتّب علیه أثر شرعي، و التكلیف و إن كان مترتّباً علیه إلا أنّه لیس بترتّب شرعي، فافهم.

و إنّه لا إشكال في جریان الاستصحاب في الوضع المستقلّ بالجعل، حیث أنّه كالتكلیف، و كذا ما كان مجعولاً بالتبع، فإنّ أمر وضعه و رفعه بید الشارع و لو بتبع منشأ انتزاعه، و عدم تسمیته حكماً شرعیاً لو سُلّم غیر ضائر بعد كونه ممّا تناله ید التصرّف شرعاً.

نعم لا مجال لاستصحابه، لاستصحاب سببه و منشأ انتزاعه، فافهم. ([1] )

پس اول حرف آقای آخوند را ببینیم چیست، حرف آقای آخوند مقام ثانی است، می گوید آخر بحث ما است؛ جریان استصحاب در اقسام حکم وضعی، این همه بحث اقسام حکم وضعی، سه قسم آن را که خواندیم برای این بود که می خواستیم آن را تطبیق بدهیم. صاحب کفایه فرموند استصحاب در قسم اول از اقسام حکم وضعی جاری نمی شود اما در قسم دوم و سوم جاری می شود، گفتند مجالی نیست برای استصحاب دخالت ما له الدخل فی التکلیف وقتی شک در بقاء آن کردیم، این مثل سبب است، سببیت می خواهیم، شک کردیم در سببیت این، سببیت چیزی برای تکلیف.

اگر ما شک کردیم در سببیت، خیلی استصحاب آن مهم است، بتوانیم استصحاب کنیم می گوییم این سببیت هست، پس بنابراین دوباره می گوییم تکلیف هست؛ اما اگر شک کردیم در آن و نتوانیم استصحاب جاری کنیم اینجا دیگر نمی شود کاری کرد؛ ایشان می فرمایند نمی شود استصحاب جاری کرد وقتی شک در بقاء داشتیم؛ در بقاء آن بر همان دخالتی که در تکلیف داشت، «لعدم کونه حکماً شرعیاً»، سببیت که حکم شرعی نیست، خود سببیت حکم شرعی است؟ نه. ایشان می فرمایند.

ببینید خود دلوک را استصحاب نمی کنند، سببیت را استصحاب می کنند، یعنی می گویند ما شک در سببیت کردیم و می خواهیم سببیت آن را استصحاب کنیم، شما می فرمائید دلوک را استصحاب می کردیم، می گفتیم سلّمنا، این می شد ذات شرط و ذات سبب، اما شما وصف را استصحاب می کنید، همان فرقی که بین وصف و ذات بود. در جایی که خود شرط را استصحاب کنید خیلی خوب است، می گوییم یک موجود تکوینی است، بحث در اینجا می رود اما در جایی که شک در سببیت دلوک شمس کردید مثلا فرض کنید شما می گفتید این دلوک شمس مثلا سبب برای وجوب صلاة است، بعد یکدفعه شک کردید در دلوک شمس، شک در دلوک شمس که پیش آمد، این دلوک شمسی که من به آن یقین داشتم، این دلوک شمس محقق نشده است، در آن شک کردم یا این که می گویم دلوک شمس تمام شده است، الان دیگر تکلیفی بر من نیست؛ ببینید این هم از باب این که بعد از این که این دلوک شمس که سبب بود وقتی رفت تکلیف هم رفت، اگر دلیل بر قضا نداشته باشیم یک تکلیفی است که معصیت شده و رفته است، اگر دلیل بر قضا داشته باشیم دوباره قضای آن را بجا می آوریم، اگر دلیل نداشته باشیم می گوییم رفت. حالا من می توانم آن سببیت دلوک شمس را برای تکلیف استصحاب کنم، سببیت را استصحاب کنم، بعد بگویم این تکلیف هست؟ آیا می توانم این کار را بکنم؟ ایشان می گویند سببیت که حکم شرعی نبود، حکم شرعی آن وجوبی بود که روی صلاة آمده بود، آنجا می توانید استصحاب کنید اما سببیت را استصحاب کنید، سببیت که حکم شرعی نیست و اثر شرعی هم بر آن مترتب نیست و ترتب تکلیف هم بر آن از باب ترتب شرعی نبوده است، این یک امر تکوینی بوده است؛ استصحاب در اینطور موارد جاری نیست. این در ذهن مرحوم آقای صاحب کفایه است اما می گوید هرجا جعل استقلالی بود مثل زوجیت، ملکیت، ایشان می فرماید اینجا استصحاب جاری می شود. هرجا مجعول بالتبع بود، وقتی مجعول بالتبع بود، وضع و رفع آن به ید شارع است، ببینید شرط استصحاب چیست؟ این است که وضع و رفع آن به ید شارع باشد بگویید شارع دوباره آن را وضع کرد، چیزی که وضع و رفع آن به ید شارع نیست استصحاب در آن معنا ندارد، باید وضع و رفع آن به ید شارع باشد تا استصحاب در آن معنا داشته باشد، اینجا استصحاب در آن معنا ندارد، وضع و رفع آن به ید شارع نیست.

این مطلب است که باعث شده است مرحوم آقای آخوند یک تفصیلی اینجا بدهند، بگویند در قسم اول استصحاب جاری نیست، اما در دو قسم بعدی از اقسام احکام وضعیه که شرطیت برای مکلّف به است، جزئیت برای مکلّف به است یا آن قسم سوم مثل زوجیت، ملکیت، قضاوت، ولایت و امثال اینهایی که مرحوم آخوند فرمودند، می فرمایند در همه اینها استصحاب جاری است، جعل استقلالی به آن می خورد، هروقت شک کردید بگویید ان شاء الله جعل شارع هنوز هم ادامه دارد اما آن قسم اول جعل نداشت.

یلاحظ علیها

أوّلاً: قد تقدّم في كلام المحقّق الإصفهاني أنّ القسم الأوّل و الثاني كلیهما من قبیل المجعول بالعرض.

ثانیاً: إذا كان الحكم الوضعي مجعولاً بالعرض فجریان الاستصحاب فیه مشكل في بعض صوره كما سیجيء تفصیله عند بیان نظریة المحقّق الإصفهاني.

ایرادی که محقق اصفهانی کردند این است که می فرمایند قسم اول و دوم هردو مجعول بالعرض است، این یک نکته، ایشان هردو را مجعول بالعرض دانسته است. وقتی مجعول بالعرض شد جریان استصحاب در بعضی از صور اشکال دارد، این یک نکته. یعنی چه در بعضی صور اشکال دارد؟ معلوم می شود یک چیزی در ذهن مرحوم اصفهانی است؛ صاحب کفایه تا گفت جعل استقلالی و تبعی ندارد ما گفتیم جعل این بالعرض است، گفت دیگر فایده ندارد، جعل استقلالی نداشت، جعل تبعی هم نداشت، دیگر این استصحاب در آن معنا ندارد. محقق اصفهانی می فرمایند نه، اینجا باید تفصیل داد، تا شما دیدید جعل استقلالی و تبعی دارد آن را رد نکنید؛ بحث محقق اصفهانی در این قسم اول در اینجا باز می شود. در قسم اول ما کجا می توانیم استصحاب کنیم و کجا نباید بکنیم؟

بناءً بر عدم مجعولیت؛ ببینید حالا ایشان دوتا بحث را مطرح کرده است، گفته است کلام تارةً در استصحاب شرطیت و مانعیت است و اُخری در استصحاب ذات شرط و ذات مانع؛ از همینجا این را تفکیک می کند. شرطیت یک صفتی بود برای ذات شرط، می خواهد حواس ما به این نکته باشد که ما وقتی می خواهیم استصحاب را در قسم اول وضعیات جاری کنیم، احکام وضعیه، ما می خواهیم کجا جاری کنیم؟ در ذات آن جاری کنیم یا در آن شرطیت؟ در کدام یک از این دوتا؟ ایشان می فرماید اگر صحبت شما استصحاب کردن شرطیت و مانعیت است، این فرق می کند تا آن جایی که استصحاب ذات شرط و ذات مانع باشد.

در استصحاب شرطیت و مانعیت هم ایشان می فرمایند سه قسم دارد، همینطوری ما نمی گوییم استصحاب جاری نمی شود. با این که ببینید یک نکته را من قبل از این عرض کنم. مرحوم اصفهانی در جایی که دوتا بحث مطرح کرده است ذات شرط و ذات مانع چه بسا امر تکوینی هستند، استصحاب آنها استصحاب حکم وضعی نیست، مرحوم اصفهانی مطرح کرده است اما فی الواقع آخوند مطرح نکرده است، برای چه؟ شاید اینها اصلا حکم وضعی نیستند؛ ذات شرط که حکم وضعی نیست، دلوک شمس حکم وضعی است؟ نه. شرطیت آن یا سببیت آن برای تکلیف حکم وضعی است. مرحوم اصفهانی فرمودند، آقای آخوند نفرمود برای این است.

اما مرحوم اصفهانی می خواهند ما توجه به زوایای این مسئله داشته باشیم که حالا استصحاب را جاری می کنیم کجا جاری می کنیم؟ در استصحاب شرطیت و مانعیت مرحوم آقای آخوند مطلقاً فرمودند چون جعل ندارد ما می‌گوییم آن را کنار بزن. مرحوم آقای اصفهانی می فرمایند شما چرا می گویید جعل ندارد؟ آن جعلی که ندارد جعل استقلالی و جعل تبعی بود، جعل بالعرض چطور؟ جعل بالعرض دارد، آخر به آن هم جعل بالعرضی می خورد، یعنی مثلا می گویم در همان شرطیتی که مرحوم محقق اصفهانی فرمودند، جعل تبعی، شرطیت طهارت؛ جعل تبعی برای نماز ندارد، بله جزء نماز نیست که وجوب روی آن آمده باشد که بگوییم یک وجوبی روی آن آمد، بهرحال روی این هم آمد، این خارج از ذات نماز بود اما وقتی می بینیم این شرط برای تحقق اینجا است، وقتی این واجب شد بالعرض می گوییم این هم پس واجب است، این را هم باید انجام بدهم، جعل می شود جعل بالعرض؛ پس یک جعل بالعرضی آمد، جعل بالعرض انجا می فهمیم آمد. این بحث را باید یک مقدار باز کنیم.

محقق اصفهانی می فرمایند بناءً بر عدم مجعولیت شرطیت و مانعیت، اگر بگوییم شرطیت و مانعیت اصلا هیچکدام جعل ندارند، خیلی خب مسئله واضح است، چون اینها «لیستا تعبّدیَّتَین»، اینها تعبّدی نیستند که ما تعبّد به بقاء آنها داشته باشیم، اصلا امر تعبّدی نیست، جعل ندارند، وقتی جعل نداشته باشند امر تعبّدی نیست، اثر شرعی هم بر آنها مترتب نمی شود، اثر شرعی برای چیست، حکم تکلیفی مترتب بر ذات شرط و ذات مانع بود، نه بر شرطیت و مانعیت، پس اینجا اصلا استصحاب نمی آید، این حرف را ایشان قبول دارد.

بناءً بر مجعولیت ایشان می فرماید دو قسم است یعنی همان مجعولیت بالعرض که محقق اصفهانی مطرح می‌کرد، می‌گفت آقای آخوند مجعولیت چه در قسم اول و چه در قسم دوم بالعرض است، می فرمایند بناءً بر مجعولیت باید ببینیم برای شما مهم اثبات خود این سببیت و شرطیت است یا مهم برای شما اثبات تکلیف است؟ کدام یک برای شما مهم است؟

اولاً می گوییم یعنی چه کدام یک برای شما مهم است؟ ملاک مهمّیت چیست؟ این را محقق اصفهانی نفرموده است، بگذارید من توضیح بدهم، خیلی مختصر می گویم. ببینید یکوقت در لسان دلیل سببیت آمده است، ولو شاید شما پیدا هم نکنید اما بر فرض خیلی کم ممکن است پیدا کنید، شرطیت یکجا آمده است، اگر این شرطیت برای تکلیف آمده بود، سببیت آمده بود در لسان تکلیف این می شود مهم، این سببیت و شرطیت در لسان ادله آمده است؛ اگر ما قائل شدیم که این شرطیت و سببیت مجعولیت بالعرض دارند و برای ما مهم است چون در لسان دلیل آمده است، ایشان می فرمایند اینجا فلا کلام در جریان استصحاب، چرا؟ چون مستصحَب می شود حکم شرعی جعل به جعل بالعرض، ما استصحاب این را می کنیم، در لسان دلیل هم آمده است، اگر این برای ما مهم باشد، دیگر کاری به اثر دیگری نداریم.

اگر این سببیت در لسان دلیل آمده است، می گوییم شارع خودش ما را به این سببیت تعبّد کرده است، شارع سببیت را گفت، ما از خودمان سببیت را نیاوردیم، شارع این سببیت را به ما القا کرد، ما را متعبّد کرد، پس این اثر شرعی است، وقتی اثر شرعی است ما می گوییم استصحاب آن هم جاری است اما اگر اینطور نبود، شارع فقط گفته است شرط وجوب نماز که می آید این دلوک شمس است، اینجا مهم اثبات خود تکلیف است، ما می خواهیم تکلیف را اثبات کنیم، اگر اینطور باشد تکلیف مترتب بر ذات شرط و مانع است، مترتب بر شرطیت و سببیت نیست، شرطیت و سببیت بعداً دوتا وصف است که ما از تکلیف انتزاع کردیم و آوردیم اینجا، در اینجا این شرطیت و سببیت استصحاب ندارد.

پس ما سه تا قسم پیدا کردیم، توضیح بیشتر اینها را وقت گذشت، فردا عرض می کنم خدمت شما. فی الجمله در جایی که مرحوم آقای آخوند می فرمود مجعول استقلالی و تبعی نیست، لذا ما اینجا استصحاب نداریم که قسم اول بود، محقق اصفهانی می فرماید همینجا سه تا قسم می شود، اگر بر فرض بگویید اصلا مجعولیتی نیست، قبول داریم، استصحاب نداریم؛ اگر می گویید مجعولیت است، ببینید آن سببیت و شرطیت مهم است یا آن تکلیف؟ اگر سببیت و شرطیت برای شما مهم است استصحاب می شود اما اگر تکلیف مهم است هیچ کاری به سببیت و شرطیت نداریم استصحاب در آنجا جاری می شود، سه قسم کرد آن را، همان فرمایش مرحوم آقای آخوند بود.