درس خارج اصول استاد محمدعلی ‌بهبهانی

موضوع: الأصول العملية/أصالة الاستصحاب /مقدمه؛ امر اول؛ تحقیق در معنای استصحاب

المقدمة

الأمر الأوّل: تعریف الاستصحاب

تحیقیق القول في تعریف الاستصحاب

الموضع الثاني: تعریف الاستصحاب بناء على كونه أصلاً عملیاً

ملخص الکلام في المناقشة السابعة

بحث ما در مناقشه هفتمی بود که محقق اصفهانی این را بیان می کنند، مناقشاتی بر نظریه تعریف شیخ انصاری بر استصحاب بر اساس اصل عملی ذکر شد، رسیدیم به مناقشه هستم که این مناقشه از محقق اصفهانی است.

مرحوم محقق اصفهانی در مناقشه خودشان فرمودند این ابقاء یا ابقاء شارع است، ابقائی که منسوب به شارع است که اگر ابقاء منسوب به شارع باشد باید بگوییم حکم ظاهری جعل نشده است بلکه یک علتی اقتضاء استمرار حکم را داشته است، همان حکم حقیقی استمرار پیدا کرده است، این حرف اول ایشان است، بعد گفتند اگر شما بخواهید تعلیل شیخ انصاری را در نظر بگیرید که می فرمودند وصف مشعر به علّیت است و بگویید علت همان کون سابق بوده است، اگر این حرف را بگویید بله حکم ظاهری می شود، با این که ابقاء منسوب به شارع است یک حکم ظاهری می شود منتها این موضوعاً امر مخدوشی است، چون ما اینجا یک بحث مشعر به علّیتی نداریم؛ ابقاء ما کان از این باب این تعبیر را بکار بردند که ابقاء یک متعلّقی می خواهد، ابقاء چه چیزی؟ ابقاء آن چیزی که بوده است، نه از این باب که یک وصفی بیاورند که مشعر به علّیت باشد که چرا ابقاء کردیم؟ چون کان سابقاً، اینطور نیست. به این مسئله مناقشه کردند.

اگر یادتان باشد ما نسبت به فرمایش محقق اصفهانی تا اینجا گفتیم اصل حرف ایشان تمام است که فرمودند وصف مشعر به علّیت نیست، اما اگر واقعاً علت این باشد، رد که نکردند، این تعریف است، واقعاً اگر علت ابقاء ما همان کینونت سابق باشد، احتمال این هست یا نه؟ محقق اصفهانی که نگفتند احتمال این ممکن نیست، صرفاً گفتند وصف مشعر به علّیت نیست؛ علت ابقاء کینونت سابق بوده باشد، این را نمی توانیم اثبات کنیم؛ وصفی مشعر به علّیت نیست، این را گفتند اما احتمال آن است. پس چون احتمال آن است احتمال این که حکم ظاهری باشد هم است. پس اگر ابقاء منسوب به شارع باشد ممکن است ما بگوییم حکم واقعی است و ممکن است بگوییم حکم ظاهری است.

و إن كان المراد الإبقاء العملي من المكلّف، فهو یدلّ على جعل الحكم الظاهري، إذ لو كان الحكم الواقعي مستمراً حقیقةً لم‌یكن العمل به إبقاء عملیاً للحكم السابق، بل عمل بالحكم الموجود حقیقة في الزمان اللّاحق، إلّا أنّه لایدلّ على اعتبار الیقین في موضوع الاستصحاب، كما لایدلّ على كون الحكم الاستصحابي الظاهري من الأصول العملیة لعدم أخذ الشكّ فیه.

اما اگر مراد ابقاء عملی باشد از ناحیه مکلف، ابقاء عملی یعنی وقتی شما می گویید ابقاء ما کان، در تعریف شیخ انصاری ملاحظه کنید، چند صفحه عقب تر برویم، در صفحه 32 تعریف شیخ انصاری را آوردیم، «ابقاء ما کان بمعنی أنّه الحکم بالبقاء، به چه دلیل؟ لأجل کونه فی الآن السابق». اگر این ابقاء ما کان منظور ابقاء عملی مکلف باشد، اگر منظور ابقاء عملی مکلف باشد دلالت می کند بر جعل حکم ظاهری، چون اگر حکم واقعی استمرار داشت حقیقتاً، عمل کردن به آن نمی شد، نمی شد به آن بگوییم ابقاء عملی حکم سابق است، بلکه واقعاً عمل به حکم حقیقی بود، حکم حقیقی موجود، عمل به حکم حقیقی موجود بود نه عمل به یک حکم سابق، عمل به حکم حقیقی موجود بود. اگر واقعاً ما در اینجا بگوییم حکم واقعی مستمر بوده است حقیقتاً، چرا می گوییم ابقاء عملی؟ وقتی می گوییم ابقاء عملی یعنی واقعاً این حکم نیست، پس یک حکم ظاهری باید باشد. پس اگر ابقاء عملی مکلف در نظر گرفتیم حکم واقعی در کار نیست، خودمان هم می گوییم ابقاء عملی.

الا این که محقق اصفهانی در اینجا دوتا اشکال می گیرند، ببینیم این دو اشکال وارد است یا نه.

أمّا الأوّل [أي عدم الدلالة على اعتبار الیقین في موضوع الاستصحاب]: فلأنّ الیقین بثبوت الحكم سابقاً و إن كان منجّزاً لحكمه، لكنّه غیر محقّق لموضوعه، فدلالته على اعتبار الیقین في تنجّز الحكم الاستصحابي غیر دلالته على اعتباره [أي اعتبار الیقین] في تحقّق موضوعه [أي موضوع الاستصحاب] فمن الممكن أنّ ما ثبت، یجب إبقاؤه واقعاً. غایة الأمر أنّه لاینجّز هذا إلّا بعد الالتفات إلى موضوعه و حكمه.

اشکال اول ایشان این است که می گویند اینجا یقین را در موضوع استصحاب شما معتبر نکردید. دلالتی بر اعتبار یقین در موضوع استصحاب نخواهیم داشت، ابقاء ما کان، یک ابقاء عملی از ناحیه مکلف؛ خب مگر یقین در موضوع استصحاب نبود؟ ارکان استصحاب یقین و شک بود، یقین را که ظاهراً در موضوع استصحاب نگفتیم معتبر است، این حرف اول و اشکال اول است با توجه به این تعبیر. حالا توضیح می دهند خود محقق اصفهانی.

و أمّا الثاني [أي عدم الدلالة على أنّ الحكم الاستصحابي الظاهري من الأصول العملیة لعدم أخذ الشكّ فیه] فلأنّ لازم الإبقاء العملي و إن كان عدم الیقین بالحكم في الزمان الثاني، إلّا أنّ هذا لازم أعمّ للحكم الظاهري على طبق الأمارة أو على وفق الأصل و إنّما الفارق بأخذ الشكّ في موضوعه [كما في الأصول العملیة] و عدمه [كما في الأمارات] »([1] ).

اشکال دومی که لازم می آید این است که حکم استصحابی ظاهری از اصول عملیه نبوده باشد، ثابت نشود از اصول عملیه است، ممکن است اماره باشد، چرا؟ چون شک در موضوع آن أخذ نشده است. شک در موضوع آن أخذ نشده است، چطور ما بگوییم این استصحاب اصل عملی است، در اصل عملی شک در موضوع آن أخذ شده است، در اصول عملیه همیشه گفتیم شک در موضوع أخذ شده است، این هم اشکال دوم است، اینجا شک در موضوع أخذ نشده است، ابقاء ما کان، شک کجا در موضوع آن أخذ شده است؟ پس ما اینجا استصحاب را اصل عملی استصحاب کنیم مشکل دارد. یعنی هم از ناحیه شکی که در موضوع اصل عملی أخذ شده است مشکل داریم و هم از ناحیه آن یقین مشکل داریم که جزو ارکان استصحاب بود و باید در موضوع استصحاب معتبر می شد، در این هم مشکل داریم.

توضیح این دو مشکل؛ مشکل اول که گفتیم یقین در موضوع استصحاب معتبر شود، اینجا هیچ دلالتی نداریم بر اعتبار یقین. ایشان می گوید یقین در اینجا داریم، نه این که نداشته باشیم چون می گوییم ابقاء ما کان، اما یقینی که داریم در آن تصریح نشده است و فقط از این باب است که ما کان یعنی احراز شده است آنچه که قبلاً بوده است، از باب این که احراز شده است ما یقین به ما کان داریم، از باب احراز آن، کلمه یقین را نیاوریم اما فقط منجّز حکم سابق شده است، آنچه که بوده است، اما محقِّق برای موضوع نیست.

لذا دلالت این بر اعتبار یقین در تنجّز حکم استصحابی است، چون ما کان را باید احراز کنیم، احراز کنیم که چیزی بوده است، پس یک تنجّزی دارد، یک چیزی قبلاً بوده است اما این که بخواهد دلالت کند بر اعتبار یقین در تحقق موضوع استصحاب نه. صرفاً دوتا حیثیت جدا است، یقین به عنوان احراز موضوع سابق آمده است اما به عنوان این که در تحقق موضوع استصحاب دخیل باشد اینجا أخذ نشده است. این ایراد اول محقق اصفهانی است.

ایراد دوم ایشان این است که می گویند لازمه آن ابقاء عملی که شما گفتید، همین که می گویند شک در موضوع أخذ نشده است، لازمه آن اگرچه این است که یقین به حکم در زمان ثانی ما نداشته باشیم، یعنی در زمان ثانی ما یقین نداریم، شک داریم، ابقاء ما کان، پس در زمان دوم ما یقین به حکم نداریم که ابقاء می کنیم، بنابراین زمان دوم ظرف شک می شود، ظرف شک خواهد شد چون یقین نداریم، یقین که نداریم شک می شود، می‌گوید پس ما یقین در زمان دوم نداریم لذا ابقاء عملی می کنیم پس اینجا ظرف شک است، الا این که این اعم از این است که این حکم ظاهری اماره باشد یا اصل عملی باشد، در اصل عملی شک در موضوع أخذ شده است، در موضوع اصول عملیه اما اینجا أخذ نشده است، اینجا نمی گوییم أخذ شده است، با اماریت هم می سازد چون در اماره هم همیشه شک داریم، یقین که نیست، در امارات هم شک است، منتها در امارات شک به عنوان ظرف است، در اصول عملیه شک دیگر ظرف نیست بلکه در موضوع أخذ شده است.

پس بنابراین ایشان می فرمایند این تعریفی که شما گفتید اگر ابقاء عملی را بگوییم ابقاء عملی است که از ناحیه مکلف است، اینجا دوتا مشکل داریم، نه آن یقین درست بیان شد، یقین در موضوع استصحاب أخذ شده بود و معتبر بود، نه آن شک در موضوع أخذ شده است که بگوییم استصحاب ما اصل عملی است، کاری به یقین و شک انگار خیلی نداریم، یقین است، شک هم می دانیم هست، یقین از چه جهتی است؟ از این باب که گفتیم ابقاء ما کان، باید احراز کنیم یک چیزی بوده است، از این جهت یقین است، از یک طرف هم که می گوییم ابقاء یعنی نسبت به آینده آن در زمان دوم این یقین نبوده است، احراز نبوده است لذا این را ابقاء عملی می کنیم، پس بنابراین شک هم است اما هیچکدام در موضوع أخذ نشدند، فقط صرفاً لازمه اینکه یک چیزی ما کان بوده باشد این است که یک یقینی داشته باشیم به آن، لازم این که می خواهیم آن را ابقاء کنیم یعنی شک کردیم در آن، حالا می خواهیم در ظرف شک آن را ابقاء کنیم؛ نه یقین را در موضوع أخذ کردیم و نه شک را در موضوع أخذ کردیم. حرف محقق اصفهانی این است، نه یقین در موضوع أخذ شد و نه شک در موضوع أخذ شد، می دانیم یقین است، شک هم است اما هیچکدام در موضوع أخذ نشدند.

ملاحظات على المناقشة السابعة

در تعریف ما می گوییم در موضوع أخذ نشدند اما یک نکته ای را اول عرض کنم، درست است در تعریف أخذ نشده است اما آیا ما می خواهیم حتماً در موضوع استصحاب کلمه یقین را أخذ کنیم یا می خواهیم یقین باشد؟ کدام یک؟ در موضوع استصحاب وجود یقین لازم است یا أخذ یقین در موضوع استصحاب؟ وجود آن کافی است، ما می خواهیم یک یقین سابقی باشد، اصلا أخذ نشود، همین که وجود دارد برای ما کافی است، ما دنبال أخذ نیستیم، کلمه یقین را هم نیاورید، ما در استصحاب می خواهیم یک یقین سابقی بوده باشد، نمی خواهیم أخذ کنیم. یعنی آنچه که معتبر است از ارکان استصحاب است این نیست که یک جایی کلمه یقین را شما أخذ کنید، فقط می خواهید یک یقین سابقی باشد، وجود آن کافی است در دلیل أخذ نشود، اصل وجود آن باشد، وجود آن که باشد شما استصحاب را انجام می دهید. پس یقین اینجا است، اعتبار یقین از باب این است که می خواهیم یک ما کان باشد، می خواهیم ما کان ما محکم باشد، لذا حتی یقین هم نباشد بلکه یک علم تعبدی باشد، شما باز هم قبول می کردید، مگر استصحاب را جاری نمی کنید در جایی که علم تعبدی داشتید، یقین شما علم تعبدی بود، یکجا مثلا روایتی آمده بود که فلان چیز حرام است، حالا می خواهید آن را استصحاب کنید، یقین به حرمت ندارید، از باب این که یک روایتی است که سند آن تمام است، یک فتحی نقل کرده است اما می گویند ثقه است، حالا یک فتحی ثقه نقل کرده است شما می گویید باشد، شصت هفتاد درصد مطابق با واقع است، از جهت ادله حجیت خبر هم می دانیم حجت شده است، این ظن معتبر است، یقین ندارید اما همین که ظن معتبر است شما استصحاب می کنید آن را؛ همینقدر را می خواهند، ببینید ما اینقدر را می خواهیم، یعنی می خواهیم یک ما کان بوده باشد، یک یقینی ولو یقین تعبدی بوده باشد، همین برای من و شما کافی است، پس بیشتر از این نمی‌خواهیم، این حرف اول ما به محقق اصفهانی است.

درست است به آن صورتی که شما می فرمائید أخذ نکردند اما صرف همین که یک ما کانی باشد که برای ما احراز شده باشد یا به عنوان وجدانی یا به عنوان تعبدی کافی است.

اما اشکال دومی که کردید و گفتید شک در موضوع أخذ نشده است و این از اصول عملیه حساب نمی شود، می‌گوییم ما استصحاب را تعریف می کنیم، اتفاقاً این تعریف به این کیفیتی که شک در موضوع أخذ نشود بهتر است، چرا؟ چون هم با مبنای اماریت جور درمی آید و هم با مبنای اصل عملی، منحصر در مبنای اصل عملی نیست، خب نباشد، ما می خواهیم تعریف استصحاب را بیان کنیم، یک تعریفی کردیم که اعم از این است که اماره باشد یا اصل عملی، در اماره اگر باشد ظرف شک است، اگر استصحاب باشد شک باید در موضوع أخذ شود، در اصول عملیه شک در موضوع أخذ شده است یعنی وظیفه عند الشک است، اما در اماره فقط ظرف است، وقتی ظرف است در ظرف شک یک روایتی می آید و حجت می شود، اگر علم وجدانی داشتید که دیگر سراغ اماره نمی‌رفتید، چون علم وجدانی نداشتید در ظرف شک شما سراغ اماره می روید. بیّنه، روایت باشد یا هر چیزی باشد که حجت باشد، در ظرف شک می روید. بنابراین اینجا اگر در موضوع هم شک أخذ نشده باشد هیچ اشکالی برای من و شما ایجاد نمی کند، این نسبت به بیان محقق اصفهانی.

سه تا ایراد به محقق اصفهانی داشتیم:

أوّلاً:

إن كان الإبقاء منسوباً إلى الشارع، فهذا التعریف كما یوافق عدم جعل الحكم الظاهري یوافق أیضاً جعل الحكم الظاهري، لاحتمال علّیة الكون السابق لحكم الشارع بالبقاء اهتماماً بالملاكات و المقتضیات و تحفّظاً على الأغراض الواقعیة.

و على هذا فالتعبیر عن الاستصحاب بإبقاء ما كان عنوان جامع یعمّ كلا المسلكین.

یک ایراد بر اساس ابقاء منسوب إلی الشارع بود، در ملاحظات نگاه کنید، گفتیم این تعریف کما این که موافق با عدم جعل حکم ظاهری است، موافق با جعل حکم ظاهری هم است. چرا؟ بخاطر احتمال علّیت کون سابق برای حکم شارع بالبقاء، اهتماماً بالملاکات و مقتضیات و تحفّظاً علی الاغراض الواقعیة. پس احتمال این است، همین که احتمال این است کافی است. در نتیجه تعبیر از استصحاب به ابقاء ما کان یک عنوان جامعی است، هردو مسلک را شامل می شود، هم این که حکم واقعی باشد و هم حکم ظاهری، پس اگر بگوییم ابقاء ابقائی است منسوب به شارع اشکالی پیش نمی آید، لازمه آن این نیست که حتماً حکم واقعی باشد، نه، با حکم ظاهری هم می سازد.

ثانیاً:

إن كان الإبقاء، إبقاء عملیاً منسوباً إلى المكلّف، فهو یدلّ على جعل الحكم الظاهري مع اعتبار الیقین في موضوع الاستصحاب، لأنّه لا موضوع للاستصحاب إلا إذا كان هناك حكم سابق فعلي، فالاستصحاب یتوقّف على وجود الحكم الشرعي الفعلي سابقاً، و إحراز ذلك یتوقّف على الیقین به، فما أفاده المحقّق الإصفهاني في هذا الفرض من أنّه لایدلّ على اعتبار الیقین في موضوع الاستصحاب لایمكن المساعدة علیه.

دوم این که ابقاء هم ابقاء عملی منسوب إلی المکلف باشد، گفتند اعتبار یقین در موضوع استصحاب. ما می گوییم در اینجا درست است که ما این یقین را کأنّه أخذ نکردیم و لکن استصحاب متوقف است بر یک وجود حکم شرعی فعلی سابقاً، احراز آن نیاز به یقین دارد، همین مقدار کافی است، این که ما بگوییم ما یقین را در موضوع استصحاب أخذ نکردیم نه، این حرف درست نیست، همین مقداری که یک یقینی وجود دارد کافی است، وجود الیقین اینجا کافی است. این هم اشکال دوم.

ثالثاً:

ما أفاده في الفرض الثاني (و هو تفسیر الإبقاء، بالإبقاء العملي المنسوب إلى المكلّف) من عدم دلالته على كونه من الأصول العملیة لعدم أخذ الشك في موضوعه، فلا‌یضرّ بتعریف الاستصحاب بل یوجب جامعیته بالنسبة إلى كلا المسلكین: مسلك القائلین بكونه من الأمارات، و مسلك القائلین بكونه من الأصول العملیة.( [2] )

هذه أهمّ المناقشات التي أوردوها على تعریف الشیخ و من تبعه للاستصحاب.

اشکال سوم: فرض دومی که ذکر کردند ابقاء عملی و گفتند شک در موضوع أخذ نشده است، می گوییم خب نشده باشد، یا به عنوان ظرف باشد یا بهرحال به عنوان شکی باشد که در موضوع أخذ شده باشد فرقی ندارد برای ما، چون استصحاب می تواند هم اماره باشد و هم اصل عملی باشد، تعریف را طوری آوردیم که با هردو سازگاری داشته باشد. اینها مناقشاتی است که در اینجا ذکر شد.

برویم سراغ مختار در تعریف استصحاب بنا بر این که اصل عملی باشد. این تعریف شیخ انصاری بود با هفت تا ایرادی که به آن کردند.

المختار في تعریف الاستصحاب بناء على كونه أصلاً عملیاً

هو ما أفاده المحقّق النائیني في فوائد الأصول من قوله:

الأولى في تعریفه هو أن یقال: إنّ الاستصحاب عبارة عن عدم انتقاض الیقین السابق المتعلّق بالحكم أو الموضوع من حیث الأثر و الجري العملي، بالشكّ في بقاء متعلّق الیقین.( [3] )

مرحوم آقای نائینی استصحاب را اینطور تعریف کردند و گفتند استصحاب عبارت است از عدم انتقاض یقین، آن یقین سابق را نقض نکنیم که متعلّق به حکم یا موضوعی بود از حیث اثر و جری عملی به شک در بقاء متعلّق یقین، آن یقین را نقض به شک نکنید، به واسطه شک یقین را کنار نزنید، حالا یقین سابق بود، یا متعلّق به حکم بود یا متعلّق به موضوع بود، از جهت اثر و جری عملی آن را نقض نکنید به واسطه شکی که برای شما پیش آمده است. این تعریف خصوصیات خوبی دارد، هم کلمه یقین در آن است و هم کلمه شک، یعنی ارکان استصحاب را دارد؛ اولاً ممیّزات آن این است، در أجود اینطور می گوید، مشتمل هردو رکن استصحاب از یقین و شک است.

و یمتاز هذا التعریف عمّا أفاده في أجود التقریرات([4] ) من جهتین:

أوّلاً: من جهة اشتماله على كلا ركني الاستصحاب من الیقین و الشكّ، فلا‌یرد علیه ما أورده صاحب الكفاية في تعلیقة الرسائل([5] )على الشیخ من أنّ قوام الاستصحاب بالشكّ و الیقین فلا‌بدّ من اشتمال التعریف علیهما.

پس آن ایرادی که قبلاً صاحب کفایه در تعلیقه به رسائل خودشان به شیخ انصاری کردند که قوام استصحاب به شک و یقین است، در تعریف شما نه یقین را آوردید و نه شک را، همینطور گفتید ابقاء ما کان، شک آن کجاست؟ یقین آن کجاست؟ این چه تعریفی است که ارکان استصحاب را شامل نمی شود، می گوییم هیچ اشکالی ندارد، در این تعریف جدید ما ارکان استصحاب است، پس این جهت ایراد به آن وارد نیست، هرچند آنجا هم ما گفتیم نیازی نیست ارکان استصحاب باشد، ما می خواهیم ببینیم استصحاب چیست، حالا ارکان آن حتماً تصریح شده باشد لازم نیست، از دل ابقاء ما کان شیخ انصاری درمی آورد، ما کان یعنی یقینی بوده است، از ابقاء هم درمی‌آمد که یک شکی برای ما پیش آمده است که می خواهیم آن را ابقاء کنیم، اما در اینجا به آن تصریح هم شده است.

ثانیاً: من جهة تعریفه بعدم انتقاض الیقین بالشكّ حیث أنّه فعل المكلّف، و قد تقدّم([6] ) أنّ الاستصحاب لیس فعل الشارع، و لاینبغي التعبیر بأنّ الشارع یستصحب بل الاستصحاب فعل المكلّف مجتهداً كان أم مقلّداً، فلا‌بدّ من تعریفه بعدم الانتقاض، كما هو المطابق للأخبار الصحیحة التي سیأتي الاستدلال بها على الاستصحاب إن شاء الله تعالى.

یک ممیِّز دیگری که این تعریف دارد از این جهت است که تعریف شده است به عدم انتقاض یقین به شک که فعل مکلف است و قبلاً گفتیم خود استصحاب فعل شارع نیست، شارع دستور می دهد به استصحاب، یعنی مورد امر شارع است، شارع می گوید نقض نکنید یقین را به شک، وقتی من نقض نکردم این را می گویند استصحاب، گفتم باشد به همان یقین عمل می کنم، همان یقین را نگه می دارم، به آنچه که من یقین را نگه می دارم استصحاب می گویند. پس بنابراین در اینجا ما استصحاب فعل مکلف می گیریم یعنی همان که من یقین را نقض نمی کنم، این فعل مکلف می شود؛ دستور این کار را شارع داده است. پس استصحاب فعل مکلف است، مکلف یا مجتهد باشد یا مقلّد، فرقی ندارد؛ گاهی وقت ها مجتهد استصحاب جاری می کند در شبهات حکمیه، گاهی وقت‌ها مقلّد استصحاب را جاری می کند مثل بعضی شبهات موضوعیه، مثلا می گویید لباس من نجس بود، چکار کنم؟ برعکس این می گویید لباس من پاک بود و شک می کنم نجس شده است، چکار کنم؟ می گوییم استصحاب کنید. چه کسی استصحاب می کند؟ به مجتهد خودتان زنگ می زنید و می گویید برای من استصحاب کن؟ نه، به شما گفته است خودتان استصحاب کنید و الا دم به دقیقه باید به مجتهد زنگ بزنید و بگویید من شک دارم لباس من نجس شده است یا نه، می شود یک استصحاب برای من کنید، برای همین استصحاب را به دست شما سپردند و می گویند خودتان استصحاب کنید و الا دخل مجتهد شما درمی آید.

اینجا هم همینطور است، استصحاب فعل مکلف است، شارع به آن دستور داده است، شارع می گوید استصحاب بفرمائید، پس شما خودتان به عنوان مقلد هم می توانید استصحاب را انجام بدهید.

حالا یک بحثی است که بعداً در همینجا می آید که آیا فتوا دادن و افتا به استصحاب در شبهات حکمیه می شود یا نه؟ این هم بحث خیلی مهمی است، بحث سختی است پیش بعضی ها، آیا می توانیم به چنین چیزی قائل شویم یا نه؟ ما می گوییم اشکالی ندارد، بعد هم نقل می کنم خدمت شما بعضی از اعاظم می گویند اشکالی ندارد، می شود حتی افتا هم کرد، این را آقا ضیاء عراقی هم داشتند، در تقریرات آقا ضیاء عراق است، آقا میرزا هاشم آملی هم در اینجا آوردند. اما اینجا قبول ندارند خیلی از اعلام، می گویند نمی شود افتا کرد. بعد به این می رسیم.

خلاصه اینجا دوتا مزیت خوب دارد، یکی این که این تعریف هم یقین و شک را در آن آورده است و مزیت دوم آن این است که انتقاض یقین به شک را به عنوان فعل مکلف آورده است، فقط شارع می گوید این استصحاب را انجام بدهید، آن یقین را به شک نقض نکنید.

و أمّا تعریفه بحكم الشارع بذلك فلا‌یمكن المساعدة علیه و إلّا یلزم أن یكون المستصحب فعل الشارع و هو خلاف العرف و الأخبار، بل الشارع أمر المكلّف بالاستصحاب و نهاه عن نقض الیقین بالشك، و لازم ذلك هو حكم الشارع ببقاء الحكم أو الموضو�

اما این که خود استصحاب را به حکم شارع کنیم و بگوییم خود استصحاب حکم شارع است؛ استصحاب فعل من است، این درست نیست که بگوییم استصحاب حکم شارع است، شارع حکم کرده است که من استصحاب کنم، پس نگوییم استصحاب خودش حکم شارع است و الا لازم می آید استصحاب فعل شارع باشد، این هم خلاف عرف و هم خلاف اخبار است، بلکه شارع امر کرده است مکلف را به استصحاب و نهی کرده است او را از نقض یقین به شک. لازمه این مطلب این است که حکم شارع شده است ببقاء حکمٍ أو موضوع، شارع حکم کرده است که شما این کار را انجام بدهید، پس هم شارع حکم کرده است و هم شما باید این ابقاء عملی را انجام بدهید.

المناقشة في هذا التعریف

لایخفی أنّ الاستصحاب لو كان عبارة عن حكم الشارع بعدم انتقاض الیقین السابق بالشك اللاحق، لكان حمل الحجّیة علیه من قبیل حمل الحجّیة على المفهوم و لیس كحمل الحجّیة على الخبر الواحد فتأمل جیداً. ([7] )

یک مناقشه ای در این تعریف کردند. مناقشه در این تعریف این است که گفتند استصحاب اگر حکم شارع باشد به عدم انتقاض یقین سابق به شک لاحق، خود عدم انتقاض یقین سابق به شک لاحق استصحاب می شود، شما می گویید حکم شارع هم است به عدم انتقاض یقین سابق به شک لاحق، اگر اینطور باشد حمل حجیت بر آن از قبیل حمل حجیت بر مفهوم است، مثل حمل حجیت بر خبر واحد نیست، مثل این است که شما حجیت را در خود خبر واحد نیاوردید بلکه حجیت را در چیز دیگری آوردید، اینجا هم کأنّه حجیت را حمل کردید بر مفهوم. این حرف یک مقدار ضعیف است. یعنی چه حمل حجیت بر مفهوم؟ اسم حکم شارع را نمی شود مفهوم بگذارد، یک امر مفهوم؛ حالا این را یک امر مفهومی گرفتند، یعنی یک امر معنوی گرفتند، شارع دستور داده است و حکم کرده است که این کار عملی را انجام بدهید، مثلا یقین را نقض نکنید به شک؛ کار عملی را مکلف باید انجام بدهد، شارع فقط معنیً و مفهوماً اینجا حکم می کند، منظور ایشان این است؛ تعبیر قشنگی نیست اما باید حجیت را حمل کنیم و از قبیل مفهوم بگیریم، آن مفهوم و حکم را حجت بدانیم. این بیان قشنگی نیست.

یلاحظ علیها

إنّ الكلام في الحجّیة یقع في مقامین:

الأوّل: الأدلّة الدالّة على حجّیة الاستصحاب مثل الأخبار، و الموصوف بالحجّیة حینئذٍ نفس تلك الأخبار لا الاستصحاب.

به این اشکال جواب داده می شود که ادله دال بر حجیت استصحاب مثل اخبار خودشان توصیف به حجیت می‌شوند، بنابراین موصوف به حجیت خود همین اخبار هستند از یک جهت نه استصحاب، استصحاب هم است از جهت دیگری اما خود ادله حجیت استصحاب توصیف به حجیت می شوند، این یک بحث.

الثاني: الاستدلال بالاستصحاب على الحكم الشرعي بحیث یكون الاستصحاب هو الدلیل و الحجّة على الحكم و الموصوف بهذه الحجّیة و إن كان نفس الاستصحاب إلّا أنّه من جهة اشتماله على الیقین، حیث أنّ مفاده الجري العملي على طبق الیقین السابق، و التعبّد ببقائه، و الموصوف بالحجّیة بحسب الدقّة هذا الیقین التعبّدي لا عدم نقض الیقین بالشكّ إلّا أنّه یتسامح فتطلق علیه، و قد تقدّم ذلك عن المحقّق الإصفهاني عند جوابه عن المناقشة السادسة في تعریف الشیخ الأنصاري للاستصحاب([8] ) فحمل الحجّیة على الاستصحاب یتفاوت مع حملها على خبر الواحد و المفاهیم.

دوماً شما باید استصحاب استدلال می کنید بر حکم شرعی، پس دلیل بر حکم شرعی شما باز دوباره استصحاب است، خب استصحاب هم حجت می شود. پس هم دلیل حجیت استصحاب که اخبار باشد حجت می شود، متصف به حجیت می شود و هم خود استصحاب متصف به حجیت می شود. استدلال به استصحاب بر حکم شرعی به حیثی که استصحاب دلیل باشد و حجت بر حکم باشد و موصوف به این حجیت باشد، این تمام است.

منتها یک نکته اینجا است، آیا خود استصحاب دلیل بر حکم شرعی است و متصف به حجیت می شود یا آن یقینی که در استصحاب داشتیم؟ اینجا می گوییم الا این که از جهت اشتمال آن بر یقین است، یعنی مفاد جری عملی بر طبق یقین سابق و تعبد به بقاء یقین سابق داریم، پس آن که موصوف به حجیت بالدقة همان یقین تعبدی است، آن یقین تعبدی حجت بر حکم شرعی است، خود فعل ابقاء عملی شما حجت نیست، شما ابقاء عملی می‌کنید، آنوقت حجت بر حکم شرعی ابقاء عملی شما است یا آن یقین است؟ سؤال: شما استصحاب کردید، حجت بر این حرمتی که شما این را استصحاب کردید استصحابی است که ابقاء عملی شما است؟ آن ابقاء عملی است یا چیز دیگری است؟ کدام یک است؟ آن یقین حجت است، شما یقین تعبدی پیدا می کنید به حکم شرعی که این یقین تعبدی برای ابقاء عملی شما است، وقتی ابقاء عملی کردید، لازمه آن این است که شما یک یقین تعبدی به حکم شرعی داشته باشید. آن یقین تعبدی شما به حکم شرعی حجیت می شود.

بنابراین در اینجا هم ما موصوف به حجیت داریم، منتها گاهی تسامح می شود، تعبیر می کنیم و می گوییم استصحاب، حجت بر حکم شرعی استصحاب همان ابقاء عملی شما است، یقین تعبدی به حکم شرعی داریم، آن یقین تعبدی شما به حکم شرعی حجت بر حکم می شود، این تعبیری است که اینجا فرمودند.

هذا ما یتعلّق بتعریف الاستصحاب و بیان حقیقته و ماهیته. ([9] )

این نسبت به تعریف استصحاب، دیگر بیشتر از این در مناقشاتی که در تعریف استصحاب است وارد نمی شویم. فی الجمله این تعریف تعریف بدی نیست، حجیت هم بر استصحاب خواهد بود، بر دلیل حجیت استصحاب هم حجیت خواهیم داشت. برویم سراغ بحث بعدی که بحث مهم ما است.

الأمر الثاني: في أنّ الاستصحاب مسألة أصولیة أو قاعدة فقهیة

قد اختلف الأعلام في الاستصحاب من جهة كونه مسألة أصولیة یبحث عنه في علم الأصول كما علیه الأكثر، أو كونه قاعدة فقهیة كما علیه بعض الأعلام مثل المحقّق الخوئي، أو التفصیل في ذلك بین الاستصحابات الجاریة في الشبهات الحكمیة و الاستصحابات الجاریة في الشبهات الموضوعیة، ففي الأوّل یكون الاستصحاب من المسائل الأصولیة، و في الثاني یكون من القواعد الفقهیة و هذا مختار بعض الأعلام مثل المحقّق النائیني.([10] )

آیا استصحاب مسئله اصولیه است یا قاعده فقهیه؟ این خیلی مهم است. اعلام اختلاف دارند و می گویند آیا استصحاب مسئلةٌ اصولیة که ما در علم اصول از آن بحث می کنیم یا قاعدةٌ فقهیة؟ بعضی از اعلام فرمودند قاعده فقهیه است مثل مرحوم آقای خوئی، استصحاب را قاعده فقهیه حساب کردند، چرا؟ چون استصحاب را در شبهات حکمیه نه این که جاری نمی دانند، آنوقت اینجا این چیز پیش می آید، استصحاب را قاعده فقهیه در نظر گرفتند.

یا این که باید در اینجا تفصیل بدهیم بین استصحاب هایی که جاری است در شبهات حکمیه و استصحاب هایی که جاری است در شبهات موضوعیه. اگر استصحاب در شبهات حکمیه جاری شده بود می گوییم از مسائل اصولیه است، این حرف درست است و خیلی خوب است، استصحاب در شبهات حکمیه جاری شده است و مسئله اصولیه می شود. اما اگر استصحاب در شبهات موضوعیه بود مثل همان لباس شما که گفتید نمی دانم این لباس نجس شده است یا نه، این شبهه موضوعیه است؛ اینجا قاعده فقهیه می شود. قاعده فقهیه تطبیقی است، به خود شما می گویند این قاعده فقهیه را تطبیق کنید، خودتان استصحاب کنید، بنابراین اینجا قاعده فقهیه می شود.

پس اگر استصحاب شما در شبهات حکمیه بود جزو مسائل علم اصول می شود، اما اگر استصحاب شما در شبهات موضوعیه بود از قواعد فقهیه می شود. این تفصیلی است که در اینجا ذکر کردند و این مختار میرزای نائینی است.

نظر میرزای نائینی را در ابتداء بیان می کنیم؛ یک ضابطی بین مسئله اصولیه و قاعده فقهیه بیان کردند میرزای نائینی، اول این ضابطه را بیان می کنیم خدمت شما.

نظریة المحقّق النائیني

إنّ المحقّق النائیني قبل الورود في البحث بیّن الضابط للمسألة الأصولیة و القاعدة الفقهیة، فقال:

إنّ المسائل الأصولیة عبارة عن الكبریات التي تقع في طریق استنباط الأحكام الكلّیة الشرعیة و بذلك تمتاز عن مسائل سائر العلوم و عن القواعد الفقهیة، فبقولنا: "الكبریات" تخرج مسائل سائر العلوم و بقولنا: "الأحكام الكلّیة" تخرج القواعد الفقهیة؛ أمّا الأوّل فلأنّ ... و أمّا الثاني فلأنّ القاعدة الفقهیة و إن كانت تقع كبریً لقیاس الاستنباط، إلّا أنّ النتیجة فیها إنّما تكون حكماً جزئیاً یتعلّق بعمل آحاد المكلّفین بلا واسطة، أي لایحتاج في تعلّقه بالعمل إلى مؤونة أخری كما هو الشأن في نتیجة المسألة الأصولیة، فإنّها [أي المسألة الأصولیة] لا تعلّق لها بعمل الآحاد ابتداءً إلّا بعد تطبیق النتیجة على الموارد الخاصّة الجزئیة، فإنّ الحكم الكلّي بما هو كلّي لایرتبط بكلّ مكلّف و لایتعلّق بعمله إلّا بتوسّط انطباقه علیه خارجاً ... .

ببینید میرزای نائینی گفتند مسائل اصولیه؛ اول علم اصول بحث این را بیان کردیم. می گویند مسائل اصولیه یک کبریاتی است که «تقع فی طریق استنباط الاحکام الکلیة الشرعیة»، یک کبریاتی است که در طریق استنباط احکام کلیه شرعیه بکار می رود، این را گفتند مسائل اصولیه است، کبریاتی که در طریق استنباط قرار می گیرد، این کبراها را می گوییم مسائل اصولیه؛ صغری را از جای دیگری می آوریم، کبرای را از علم اصول می آوریم، ضابطه مسئله اصولیه این است که کبری بشود در قیاس استنباط. قیاس استنباط مثلا این است که می گوید این شراب است، هر شرابی چیست؟ کلّ خمرٍ، از اینجا شروع می کنید از کبریات قیاس استنباط را تشکیل می دهید؛ آن صغرایی که می چینید هنوز مسئله اصولیه نیست، مسئله خارجیه است، مثلا می گویید این خمر است، هر خمری مسکر است؛ در جایی که شما می گویید این خمر است، موضوع را می گویید، اینها که جزو مسائل اصولیه نیستند، در قیاس استنباط موضوعات می آیند اما اینها هیچوقت جزو مسائل اصولی شما نیستند؛ کأنّه موضوع آن قیاس استنباط را بیان می کند، صغری است در قیاس استنباط، ایشان می فرمایند مسائل اصولیه آن کبریات است، این صغراها را قاطی نکنیم، صغراها جزو مسائل علم اصول نیست، تشخیص موضوع دادید و می گویید هذا خمرٌ، کلّ خمر مسکرٌ، کلّ خمر مسکرٌ جزو مسائل علم اصول نیست، بعد باید شما بیایید از اینجا استنباط را انجام بدهید.

لذا می فرمایند از اینجاست که ما امتیاز می دهیم بین مسائل علم اصول و قواعد فقهیه؛ وقتی می گوییم کبریات است، مسائل سائر اصول جدا می شود، وقتی می گوییم احکام کلیه است قواعد فقهیه خارج می‌شود. چرا قواعد فقهیه خارج می‌شود؟ این امر دوم که گفتیم احکام کلیه؛ گفتیم یک کبریاتی است که اینها احکام کلیه هستند، وقتی گفتیم احکام کلیه است قواعد فقهیه خارج می شود. در قواعد فقهیه کبریات بودند اما احکام کلیه نبودند. اینها هم کبری در قیاس استنباط واقع می شوند الا این که نتیجه حکم جزئی احکام کلیه نیست مثل پاک بودن لباس شما، ببینید استصحاب در شبهات موضوعیه که شد، نتیجه قاعده فقهیه چه بود؟ حکم کلی می داد یا حکم جزئی می داد؟ شما گفتید لباس من قبلاً پاک بوده است خودم شسته بودم، شک کردم که نجس شد یا نشد، حالا استصحاب جاری می کنم که پاک است؛ ببینید این استصحابی که شما جاری کردید و گفتید پاک است، این استصحاب شما حکم کلی به دست شما داد یا حکم جزئی؟ حکم جزئی است، این قاعده فقهیه می‌شود، یعنی یک کبرایی را به دست شما مجتهد داده است به عنوان قاعده فقهیه و گفته است هروقت دیدید یک چیزی پک بود و شک کردید نجس شد بگویید ان شاء الله همان پاک است، حکم جزئی را با آن استصحاب می کنید، یک کبری داده است که شما با آن حکم جزئی را استنباط می کنید، در حالی که مسئله اصولی کبرایی است که با آن حکم کلی را استنباط می کنید، لذا آن که حکم کلی را استنباط می کنید برای مجتهد است، مسئله اصولی برای مجتهد است اما قاعده فقهیه برای مقلّد است. مجتهد حکم کلی را باید استنباط کند اما اگر بخواهید مسئله اصولی را به دست مقلّد بدهید مقلّد باید حکم کلی استنباط می کرد، آنوقت پس فردا رساله مقلّد هم درمی آمد، می گفت من حکم کلی را هم استنباط می کنم. لذا ایشان می گویند کبریات کلی را به دست مقلّد ندهید. مسئله اصولی کبرایی است که حکم کلی می دهد؛ قاعده فقهی کبرایی است که حکم جزئی می دهد، این حکم جزئی را باید به دست مقلّد داد تا به دفتر مجتهد زنگ نزند، اما آن حکم کلی را اگر به دست مجتهد بدهید فتوا می دهد یعنی کبرایی که حکم کلی به دست می دهد مسئله اصولی می شود، کبرایی که حکم جزئی بیرون می دهد قاعده فقهی می شود، این ضابطه است و الا هردوی آنها کبرویت را دارند، آن کبری در مسئله اصولی حکم کلی می‌دهد، این کبری در قاعده فقهی حکم جزئی می دهد، این فرق بین این دوتا است.

بعد ایشان در اینجا یک حرفی گفتند، ان شاء الله در جلسه بعد در مورد این باید صحبت کنیم که آیا می شود فتوا داد به یک کبرای کلی در مسئله اصولی برای مقلّد یا نه؟ همین که گفتم اختلافی است. میرزای نائینی می‌فرماید نمی شود اما آقا ضیاء عراقی می فرماید بله می شود، این اختلاف بین این دوتا اعلام است. ان شاء الله این باشد باید برای جلسات آتی.