درس خارج اصول استاد محمدعلی ‌بهبهانی

بحث ما در احتیاط در دوران امر بین اقل و اکثر ارتباطیین بود و گفتیم اینجا سه تا اصل را باید مطرح کنیم، در اجزاء داخلی بودیم فعلاً. یکی اصل برائت عقلیه بود، برائت شرعیه بود و استصحاب. حالا رسیدیم به استصحاب.

در بحث برائت عقلیه که پنج تا ایراد گرفتند، همه را جواب دادیم. در بحث برائت شرعیه هم تقریر شد، یک اشکالی کرده بودند که این اشکال را هم صاحب کفایه جواب دادند، آقای خوئی فرمودند جواب دیگری باید بدهیم و اشکال مهمی هم نبود. بحث به استصحاب رسید. به استصحاب طرفین استدلال کردند یعنی هم قائلین به این که استصحاب اصالة الاشتغال را ثابت می کند و هم قائلین به این که استصحاب برائت را ثابت می کند.

کسانی که استدلال کردند بر استصحاب تا اشتغال را ثابت کنند، تقریر آنها این بود که تکلیف متعلّق به آن چیزی است که مردد بین اقل و اکثر است، واجب مردد بین مقطوع الارتفاع و مقطوع البقاء است؛ مقطوع الارتفاع همان اقل است که اقل را انجام دادیم؛ مقطوع البقاء اکثر است که اگر واقعاً تکلیف اکثر باشد ما مسلّماً هنوز آن را انجام ندادیم، ما نُه تا جزء را انجام دادیم، در این فرض می فرمایند استصحاب بقاء تکلیف جاری می شود، استصحاب کلی قسم دوم، استصحاب بقاء تکلیف.

إنّ القسم الثاني من استصحاب الكلّي متوقّف على كون الحادث مردّداً بین ما هو مقطوع الارتفاع و ما هو مقطوع البقاء لأجل تعارض الأصل في كلّ منهما، كما إذا تردّد الحدث بین الأصغر و الأكبر و تعارضت أصالة عدم تحقّق الأكبر و أصالة عدم تحقّق الأصغر و بعد الوضوء یشك في ارتفاع الحدث فیستصحب بقاء الحدث الكلّي. [2]

مرحوم آقای خوئی به ایشان ایراد می گیرند و می گویند این که شما فرمودید، استصحاب کلی قسم دوم نیست، اشتباه تطبیق دادید مسئله را. تعبیر مرحوم آقای خوئی این است: می گویند قسم دوم استصحاب کلی که ما مطرح می کردیم این بود که متوقف بود بر این که یک حادثی باشد مردد بین ما هو مقطوع الارتفاع و ما هو مقطوع البقاء و تعارض اصل در هر یک از این دوتا پیش بیاید مثل جایی که شخص مردد بین حدث اصغر و حدث اکبر است، مردد بین این دوتا است، تعارض پیدا کند اصل عدم تحقق حدث اکبر با اصل عدم تحقق حدث اصغر، بعد از وضو شک کند در ارتفاع حدث، بگوید اگر حدث اصغر بود وقتی وضو گرفته است می گوید حدث اصغر بود مقطوع الارتفاع است، اگر حدث اکثر بود مقطوع البقاء است، این دوتا اصل یعنی اصل عدم تحقق حدث اکبر با اصل عدم تحقق حدث اصغر باهم تعارض کردند و ساقط شدند. در این فرض استصحاب می کنیم بقاء حدث کلی را.

بخلاف ما نحن فیه لعدم تعارض الأصول بل وجوب الأقلّ متیقّن بالوجدان و هو العلم التفصیلي و بضمیمة أصالة عدم وجوب الأكثر یحرز حال الفرد الحادث فلم‌یبق مجال للرجوع إلى استصحاب الكلّي و هذا مثل ما إذا كان المكلّف محدثاً بالأصغر، ثم احتمل عروض الجنابة له بخروج بلل یحتمل كونه منیّاً، ففي مثل ذلك لا معنی للرجوع إلى استصحاب الكلّي بعد الوضوء، لأنّ الحدث الأصغر كان متیقّناً و إنّما الشك في انقلابه إلى الأكبر، فتجري أصالة عدم حدوث الأكبر.

اما ما نحن فیه اینطور نیست، اصلا تعارض اصلین نداریم؛ در این استصحاب کلی قسم دوم تعارض اصلین داشتیم، _می دانید حواس آقای خوئی مثل آقای نائینی به این تعارض اصلین است، ما هم در علم اجمالی اصلا به چنین چیزی اعتقاد نداریم اما مبنای آنها را ذکر می کنیم؛ تعارض اصلین و این حرف ها چیست که ما نمی فهمیم، حالا این را گفتیم و قبلاً رد کردیم، الان نمی گویم اما روی این مبنا تفکر می کنند و پایه استدلال خودشان را می‌چینند_ اصل حرف ایشان درست است، این مورد ربطی به استصحاب کلی قسم دوم ندارد. در آنجا دوتا اصل باهم تعارض می کردند، وقتی تعارض می کردند می گفتیم تساقط می کنند، وقتی تساقط می شد ما در مورد استصحاب کلی قسم دوم استصحاب تکلیف می کردیم، اصل حرف درست است اما به قول آقای خوئی در اینجا ما تعارض اصلین نداریم چون یک طرف قطعی است، علم تفصیلی به آن داریم، در ناحیه اقل که اصل جاری نمی شود، ایشان می فرمایند «وجوب الأقل متیقنٌ بالوجدان و هو العلم التفصیلی»؛ اینجا باید ضمیمه کنیم اصل عدم وجوب اکثر را تا احراز حال فرد حادث شود. «فلم یبق مجالٌ للرجوع إلی استصحاب الکلی»؛ اینجا استصحاب کلی اصلا معنا ندارد.

حالا ما روی مبنای ایشان می گوییم، ایشان می گویند در یک طرف اصل جاری نمی شود و طرف دیگر اصل جاری می شود، این طرف هم علم تفصیلی است، پس باید اصل عدم وجوب اکثر را جاری کنیم، اصل عدم وجوب اقل دیگر معنا ندارد، اصل عدم وجوب اقل نداریم، مسلّم و قدر متیقن است، علم تفصیلی به آن داریم.

یک نکته به شما بگویم، ما باید در جواب اینها یک کلمه بگوییم که اینجا وضو است و اینجا غسل است، دوتا ماهیت کاملاً متفاوت هستند، اقل و اکثر ارتباطی نیست، آنجا که اقل و اکثر ارتباطی نیست در بحث کلی قسم دوم، می گوییم آنجا که اقل و اکثر ارتباطی نیست، اینجا فرض ما این است که اقل و اکثر ارتباطی است، همین حرفی که ایشان فرمودند یعنی مثل وضو و غسل نیست که یک مقدار آب بیشتر برسانید وضو غسل شود، اینطور که نیست، وضو کاملاً اعمال جدائی دارد، غسل هم اعمال جدائی دارد، پس حد متیقنی ندارن وضو و غسل که بگوییم اینقدر از آن متیقن می شود، مثلا سر و گردن را که بشورید وضو برای شما حاصل می شود، اینطور نیست، ماهیت این فرق می کند با مورد بحث ما. در مورد بحث ما مسئله ما اقل و اکثر ارتباطی است، یک جایی از آن علم تفصیلی شده است، راهی برای استصحاب ندارد، چون وقتی یکجا اقل شد، دیگر معنا ندارد، ما می گوییم علم تفصیلی به اقل داریم، ما اقل و اکثر ارتباطی با اقل و اکثر استقلالی و بحث متباینین برای همین فرق گذاشتیم، گفتیم موارد اینها باهم تفاوت دارند، اینجا یک متیقن داریم، در وضو و غسل که ما متیقن نداشتیم، تمام صحبت ما بر سر این است که اینجا علم اجمالی منحل شده است بخاطر این که ما در اینجا متیقن داریم، ما اینجا یک متیقنی داریم، به اعتبار این متیقنی که داریم ما نمی توانیم استصحاب جاری کنیم. پس اینجا را باید این کیفیت تصور جلو برویم که ما یک اقل و اکثر ارتباطی علم تفصیلی لذا اینجا مجالی برای استصحاب نیست مثل ما إذا کان المکلف.

بخلاف ما نحن فیه لعدم تعارض الأصول بل وجوب الأقلّ متیقّن بالوجدان و هو العلم التفصیلي و بضمیمة أصالة عدم وجوب الأكثر یحرز حال الفرد الحادث فلم‌یبق مجال للرجوع إلى استصحاب الكلّي و هذا مثل ما إذا كان المكلّف محدثاً بالأصغر، ثم احتمل عروض الجنابة له بخروج بلل یحتمل كونه منیّاً، ففي مثل ذلك لا معنی للرجوع إلى استصحاب الكلّي بعد الوضوء، لأنّ الحدث الأصغر كان متیقّناً و إنّما الشك في انقلابه إلى الأكبر، فتجري أصالة عدم حدوث الأكبر.

آقای خوئی یک مثال جدید زده است، می گوید می خواهید مثال اینجا را بدانید، «إذا کان المکلف محدثاً بالاصغر»؛ تازه این مثال هم با مثال ما فرق می کند اما آقای خوئی مثال زده است و می گوید در اینجا شبیه این است، اما باز هم می گوییم شبیه این نیست، مثال آقای خوئی را ببینید، مثل جایی که مکلّف محدث شده است بالاصغر «ثم إحتمل عروض الجنابة له بخروج بللٍ»؛ احتمال می دهد که این بلل منی بوده باشد، «ففی مثل ذلک لامعنی للرجوع إلی استصحاب الکلی بعد الوضو»؛ اینجا به معنای رجوع به استصحاب کلی نیست، چون حدث اصغر متیقن بود، مردد بین حدث اصغر و اکبر، می خواهد بگوید یک متیقن داریم، ولو مثال وضو و غسل فرق می کند اما ایشان مثال می زند ببینید یک جایی متیقن داشته باشیم دیگر ربطی به استصحاب ندارد، متیقن ما با وضو مسلّم حاصل شد، شک کردیم در این که غسل هم واجب شده است یا نه؟ طرف بلل مشتبه دیده است، وقتی بلل مشتبه دیده است مثل شبهه بدویه می شود، در اینجا غسل بر شما واجب نیست؛ یک متیقن داشتید خلاصه این مسلّم بوده است، حدث اصغر داشتید و بعد هم وضو گرفتید.

مثال این ربطی به ما نحن فیه ندارد چون واقعاً اینها دوتا چیز متباینین هستند، اقل و اکثری نیستند، همین اقل و اکثری که می گوییم متیقن ما افراد اقل است، اقل متیقن ما است، اینجا راهی برای استصحاب بقاء تکلیف نداریم.

به تعبیر ایشان رجوع به قسم دوم از استصحاب کلی «إنما هو فیما إذا کان فرد الحادث»؛ مردد بین مرتفع و باقی اما اگر هدف از همین متیقن باشد و دیگری مشکوک فیه باشد، اصل بدون معارض جاری می شود و نوبت به استصحاب کلی نمی رسد. این ایراد اول آقای خوئی است.

إنّ استصحاب بقاء التكلیف معارض باستصحاب عدم تعلّق الجعل بالأكثر.( [3] )

ایراد دومی هم دارند و می گویند اینجا که شما می گویید استصحاب بقاء تکلیف را می خواهیم داشته باشیم، استصحاب بقاء تکلیف معارض است با استصحاب عدم تعلّق جلب اکثر. می گوید این استصحاب شما معارض هم دارد. این حرف دیگری است اما کلاً استصحاب در اینجا مجرا نداشت، نسبت به اقل معنا نداشت استصحاب جاری کنیم به این شکل.

و له تقریبات ثلاثة:

برویم سراغ اثبات اصالة البرائة به استصحاب. سه تا تقریب آوردند برای این که اصالة البرائة را با استصحاب ثابت کنیم.

و هو استصحاب عدم لحاظ الأكثر حین جعل التكلیف.

تقریب اول این است: استصحاب عدم لحاظ اکثر حین جعل تکلیف. می گویند وقتی تکلیف را جعل می‌کردید اصلا اکثر را لحاظ نکردید، استصحاب عدم لحاظ را می توانید داشته باشید.

إنّ عدم اللحاظ لیس حكماً شرعیاً و لا موضوعاً لحكم شرعي.

خیلی خوب است فقط اشکال دارد این استصحاب. عدم لحاظ که عدم لحاظ اکثر که حکم تکلیفی یا موضوع حکم تکلیفی نیست، نحوه چینش استصحاب شما، این استصحاب معنا ندارد؛ استصحاب در مورد یک حکم تکلیفی می کنند یا موضوع حکم تکلیف، عدم لحاظ اکثر، لااقل یک چیزی می گفتید که به حکم شرعی بخورد، این عدم لحاظ اکثر ربطی به حکم شرعی ندارد، عدم لحاظ نه حکم شرعی است و نه موضوع حکم شرعی.

هذا الاستصحاب معارض باستصحاب عدم لحاظ الأقلّ حین جعل التكلیف.

ثانیاً این که این استصحاب معارض می شود با استصحاب عدم لحاظ اقل. این از استصحاب هایی است که معارض در این زیاد است. پس این که هیچی.

و هو استصحاب عدم تعلّق الأمر بالمركب المشتمل على الجزء المشكوك.

برویم سراغ تقریب دوم. تقریب دوم استصحاب عدم تعلّق امر به آن مرکبی است که مشتمل بر جزء مشکوک بود.

إنّ هذا الاستصحاب معارض باستصحاب عدم تعلّق الأمر بالأقلّ على نحو الإطلاق اللا‌بشرط القسمي.

این را هم دوباره آقای نائینی و آقای خوئی می فرمایند اشکال دارد. استصحاب عدم تعلّق امر به مرکب مشتمل بر جزء مشکوک که معارض با استصحاب عدم تعلّق امر به أقل است به نحو اطلاق لابشرط قسمی. شما نهایتاً می‌گویید عدم تعلّق امر به اکثر، مشتمل بر جزء مشکوک همان اکثر است، شما می گویید استصحاب عدم تعلّق امر به اکثر، می گوید این هم معارض است با استصحاب عدم تعلّق امر به اقل، این هم که نشد و فایده ای ندارد.

و هو استصحاب عدم جزئیة ما هو مشكوك الجزئیة.

سومی بله، سومی خوب چیزی است ولو آقای خوئی قبول ندارد. استصحاب عدم جزئیت ما هو مشکوکٌ الجزئیة؛ می گوید آن که مشکوک الجزئیة است، استصحاب می کنیم عدم آن را؛ عدم جزئیت، عدم هم یک امر وضعی است. استصحاب عدم جزئیت می کنیم.

إنّ الجزئیة أمر انتزاعي ینتزع عن الأمر بالمركب، فاستصحاب عدم الجزئیة یرجع إلى استصحاب عدم تعلّق الأمر بالمركب من هذا الجزء المشكوك فیه و هو التقریب المتقدّم.

آقای خوئی یک ایرادی آوردند می گویند اگر شما عدم جزئیت را در اینجا استصحاب کنید امر انتزاعی است، از امر به مرکّب و امر به اکثر انتزاع شده است، برگشت استصحاب عدم جزئیت به استصحاب عدم تعلّق امر به مرکب است، مرکب از این جزء مشکوک است، اگر این استصحاب را کنید یعنی اصلا امری روی مرکب نرفته است، دوباره همان حرفی که یک بار گفتند و ما قبول نکردیم. یعنی می گوید شما اگر استصحاب عدم جزئیت این جزء دهم را کنید، لازمه آن این است که امری روی مرکب از این جزء مشکوک نرفته است.

إنّ انتزاع الجزئیة عن الأمر بالمركب لایوجب إرجاع استصحاب عدم الجزئیة إلى استصحاب عدم تعلّق الأمر بالمركب، فإنّ الجزئیة أمر وضعي و وجوب المركب حكم تكلیفي فكیف یمكن إرجاع أحدهما إلى الآخر؟

نتیجة ذلك أنّ مقتضى التحقیق عند دوران الأمر بین الأقلّ و الأكثر الارتباطیین في الأجزاء الخارجیة هو جریان البراءة العقلیة و البراءة الشرعیة و أیضاً جریان استصحاب عدم جزئیة ما هو مشكوك الجزئیة.

خب حالا امری نرفته باشد، ببینید اولاً می گوییم اینها چه ربطی دارد؟ ما می خواهیم جزئیت یک جزء را برداریم، شما می گویید امر از روی کل مرکب برداشته شود، ما می گوییم امر روی مرکب مشتمل بر اقل قطعاً رفته است، اینجا که استصحاب پذیر نیست، فقط این می شود که آیا امر روی آن جزء مشکوکی رفته است یا نه، شک داریم، همان را بردارید، چرا استصحاب امر مرکب را برمی دارید؟ شما بگویید امر روی نُه تا جزء رفته است قطعاً، کسی حق ندارد استصحاب جاری کند روی عدم این، چون مسلّم می دانیم امر روی این نُه تا جزء رفته است، روی این جزء دهمی نمی دانیم رفته است یا نه، همانطور که گفتیم برائت را جاری کنید در جزئیت آن هم استصحاب عدم جزئیت کنید، هیچ اشکالی ندارد. این حرف درست نیست.

لذا اینجا این را نوشتیم که انتزاع جزئیت از امر به مرکب موجب ارجاع استصحاب عدم جزئیت به استصحاب عدم تعلّق امر به مرکب می شود. جزئیت موجب این نمی شود، چون جزئیت امر وضعی است، وجوب مرکب حکم تکلیفی است، چطوری شما می خواهید یکی را به دیگری ارجاع بدهید؟

من یک نکته ای را در جزوه خودم نوشته بودم، شما این را بنویسید، «فإنّ الجزئیة أمرٌ وضعی متعلّق بالجزء المشکوک»؛ این أمرٌ وضعی که اینجا نوشته است، نوشته است متعلّق بالجزء المشکوک. «وجوب المرکب حکم تکلیفی متعلّق بالکل»؛ صحیح؛ اگر خواستید بگویید یک چیزی در اینجا برداشته می شود، «فإنّ الجزئیة أمر وضعی متعلّق بالجزء المشکوک، وجوب المرکب حکمٌ تکلیفیٌ متعلّق بالکل فکیف یمکن ارجاع أحدهما علی الآخر بل غایة ما یُقال هو أنّ استصحاب عدم الجزئیة یوجب استصحاب عدم شمول الأمر للجزء المشکوک»؛ این را بگویید، امر که مسلّم آمده است، نمی شود امر را بردارید، درست است یا نه؟ امر آمده است و نباید بردارید، اصلا نمی شود آن را بردارید؛ پس بگوییم امری که آمده است و ما هم نمی توانیم آن را برداریم، شک داریم جزء مشکوکه را گرفته است یا نه؟ می گوییم امر جزء مشکوکه را نگرفته است، استصحاب کنیم عدم تعلّق امر را به خصوص آن جزء مشکوک. نهایتاً این است. بحث ما کلاً در اینجا در مقام اول به اتمام رسید.

نتیجة ذلك أنّ مقتضى التحقیق عند دوران الأمر بین الأقلّ و الأكثر الارتباطیین في الأجزاء الخارجیة هو جریان البراءة العقلیة و البراءة الشرعیة و أیضاً جریان استصحاب عدم جزئیة ما هو مشكوك الجزئیة.

نتیجه البحث این است که این استصحاب آخر خوب است، پس ما در اجزاء خارجیه، خیلی دقت کنید ببینید بحث ما کلاً در این جلد دوتا بحث کلی داشت؛ بحث اول دوران امر بین متباینین بود که مفصّل بحث کردیم، بحث علم اجمالی را در آنجا مفصّل بحث کردیم. قسم دوم گفتیم اقل و اکثر ارتباطی است، فصل دوم ما؛ اقل و اکثر ارتباطی دوتا مقام داشت، مقام اول آن با دوازده تا تنبیه مفصّل تمام شد. ببخشید متباینین با دوازده تا تفصیل تمام شد. امر اول و مقام اول هم بحث ما تمام شد، مقام اول دوران امر بین اقل و اکثر در اجزاء خارجیه، الان وارد مقام دوم می شویم، دوران امر بین اقل و اکثر در اجزاء تحلیلیه، یعنی آخرین بحث ما است. متباینین تمام شد با دوازده تا تنبیه آن. به دوران امر بین اقل و اکثر رسیدیم، این هم دوتا مقام داشت، اجزاء خارجیه آن تمام شد؛ اجزاء تحلیلیه آن، تحلیلیه یعنی شرط مثلا، عدم المانع، این شروط و موانع را به عنوان اجزاء تحلیلیه می گویند چون شروط و موانع اجزاء خارجیه نیستند.

نتكلم عنه في مطلبین:

الان سراغ این می رویم که اگر اقل و اکثر در اجزاء تحلیلیه بود حکم آن چیست؟ این بحث جدید ما و مقام دوم ما است که تا جایی که می رود باید این بحث را جلو برویم.

إنّ ما یحتمل شرطیّته على ثلاثة أقسام: ([8] )

در دوتا مطلب صحبت می کنیم، مطلب اول اقسام آن چیزی است که شرطیت آن محتمل است، چه اقسامی داریم؛

سه تا قسم داریم، «ما یُحتمل شرطیته»؛ سه تا قسم است، یکی «ما إذا کان موجوداً مستقلاً مغایراً للمأموربه»؛ شرط یک موجود مستقلی است مغایر با مأموربه، مثل این که در طواف حج یا در نمازی که می خوانید تستّر شرط شده است؛ تستّر غیر از طواف و صلاة است، ربطی به یکدیگر ندارند، حالا اگر شک کردیم در این ستر که در چه حدی است، شک کردیم در ستر که آیا این شرط است یا نیست؟ در حد آن شک کردیم، کما این که الان واقعاً بعضی از اعلام شبهه هایی در اینجا دارند، اگر در آن شک کردیم یا در حد آن شک کردیم اینجا باید چکار کنیم؟ برائتی شویم یا احتیاطی شویم؟ این یکی که ما می گوییم برائتی شویم، تقریر برائت را دوبار ذکر می‌کنیم.

قسم دوم: «ما إذا کانت نسبته إلی المأموربه نسبة الصفت إلی موصوفها»؛ آنجا در قسم اول شک کرده بودیم در نماز و طواف تستّر واجب است یا نه؟ در مقدار تستّر شک کرده بودیم؛ اینجا می گوییم این نسبت این شرط با آن مأموربه صفت و موصوف است؛ در قسمت قبل گفتیم ربطی به یکدیگر ندارند، تستّر ربطی به صلاة و طواف نداشت، او لنگ بستن بود و او نماز خواندن بود، او لنگ بستن است و او طواف است، هیچ ربطی به یکدیگر ندارند، یعنی اگر طرف لنگ نبندد طواف او طواف است مثل طوافی که در زمان جاهلیت عاریاً انجام می دادند، جزء و صفت آن نیست، اما در اینجا که نسبت به مأموربه نسبت صفت و موصوف است مثل همان مثالی که می گویند آیا واجب مطلق عتق رقبه است؟ أعتق الرقبة یا أعتق رقبة مؤمنة؟ قید زدند به قید ایمان. مثال این را یادتان است در اصول می خواندیم، أعتق رقبة بعد شک می کنیم أعتق رقبة مؤمنة، عتق کن یک رقبه ای که این صفت را دارد، مؤمنه است؛ اینجا این شرط رقبه صفت برای آن رقبه است، صفت ایمان او است، أعتق رقبة مؤمنة. در فرض اول شرط با واجب ما دوتا امر متباین بودند، گفتیم موجود مستقل هستند و کاری به یکدیگر ندارند، مغایرت دارند، در اینجا صفت و موصوف هستند، صفت مؤمن است، همان رقبه است که مؤمن شده است.

قسم سوم را باید چندتا ورق بزنیم تا به قسم سوم برسیم، «ما إذا کان من الامور المقوّمة للمأموربه»؛ جزو اموری است که مقوّم مأموربه است، نسبت آن با مأموربه مثل نسبت فصل به جنس است، مثال زدند «کما إذا أمر المولا بذبح حیوان فشکّ المکلّف فی اعتبار کونه شاةً»؛ در فصل است یعنی حیوان با شات، حالت جنس و فصلی دارند. شک یک چنین چیزی است، شک کردید که از قبیل شات بوده باشد، حکم روی کلی جنس رفته است یا مشروط شده است به این که حتماً شات باشد، روی یک نوع خاصی از آن رفته است، در یک چنین موردی اگر شک کردیم چکار کنیم؟ این سه قسم، اینها مطلب اول ما می شوند.

در این قسم سوم خیلی بحث است، مطلب دوم در مورد تحقیق حول این قسم سوم است، مطلب دوم را ملاحظه کنید صفحه 359 تحقیق حول نظریه محقق نائینی است نسبت به قسم ثالث که اینجا یک بحث هایی پیش می‌آید، اقل و اکثر ما در اجزاء تحلیلیه هم به همین تمام می شود و وارد تنبیهات آن می شویم. فعلاً وارد اصل بحث می شویم.

و هو أن یكون ما یحتمل شرطیته موجوداً مستقلاً مغایراً للمأمور به في الوجود، كما إذا شك في اشتراط صحّة عمل المستحاضة باغتسالها لیلاً و كما إذا شك في اعتبار التستّر في طواف الحج أو الصلاة مثلاً.

قسم اول: «ما إذا کان موجوداً مستقلاً مغایراً للمأموربه»؛ مثل تستّری که در آن شرط کردیم، در طواف آیا شرط است یا نیست؟ مثلا می گویم برای خانم ها شما در نظر بگیرید اگر یک خانمی نماز می خواند موی او بیرون باشد، یکدفعه بفهمد موی او بیرون بوده است، یک تکه ای از چادر را درست نگرفته بود، وقتی فهمید نماز او درست است یا باطل است؟ بعضی از فقهاء فتوا می دهند و می گویند نماز باطل است؛ مورد خلاف است، الان بعض الاساتید می گویند نماز باطل است. چرا؟ وسط نماز فهمید درست بدن خودش را نپوشانده است، مثلا دست او دیده می شد، نماز التماس دعا است، از اول باید نماز را بخواند. اما همین حالت یعنی این تستّر در طواف بود، خیلی برای زن ها پیش می آید، تا وسط نماز که می روند بعد می فهمند باید از اول بخوانند، باطل است.

اما اگر طواف بود، در طواف این زن فهمید موی او بیرون بوده است، نه، باطل نیست؛ حالا تازه اگر عمداً هم بیرون بگذارد که این هیچی، در این هم بحث است. اگر سهواً باشد که مسلّم باطل نیست، اگر عمداً باشد، فیه کلامٌ است. یعنی تستّر در طواف شرط است یا نه؟ شما شک می کنید. ببینید نسبت به خود مرأة تستّر وقتی که پیش می آید، می فهمید موی او بیرون بیرون بوده است، در نماز باطل است ولی در طواف نه، امر او ساده تر است، نمی‌گویند طواف شما باطل است، اگر می گفتند باطل است این جمعیت باید دوباره از اول طواف را انجام می داد. خیلی وضع‌های آنها خراب است در طواف های خودشان، خیلی باطل است، مثل نمازها بدتر از آنجا است. حالا دوران امر بین اقل و اکثر در اجزاء تحلیلیه مثل چنین مسئله ای است.

یا مثل این که شک می کند در اشتراط صحت عمل مستحاضه بإغتسالها لیلاً. یادتان است می گفتند عمل مستحاضه مشروط به این است که شب غسل کند، این غسل کردن هیچ ربطی به نماز او ندارد یا مثل شک در تستّر در طواف حج یا صلاة.

قال المحقّق النائیني و المحقّق الخوئي ([9] ) بالبراءةإلا أنّ المحقّق النائیني ذهب إلى جریان البراءة الشرعیة فقط، و أمّا المحقّق الخوئي قال بجریان البراءة العقلیة و الشرعیة لأنّ الأقلّ یدور أمره بین الإطلاق اللا‌بشرط القسمي و التقیید بالشرط المشكوك، و الإطلاق لیس فیه ضیقاً و لایشتمل على تكلیف زائد فلا معنی لجریان البراءة العقلیة أو الشرعیة بالنسبة إلیه و أمّا التقیید فهو مشتمل على الضیق و الكلفة و مع عدم بیان الضیق في كلام الشارع تجري قاعدة قبح العقاب بلا‌بیان، و أیضاً التقیید غیر معلوم فیشمله حدیث الرفع فتجري فیه البراءة الشرعیة.( [10] )

مرحوم آقای نائینی و آقای خوئی، هردو قائل شدند برائت إلا این که مرحوم آقای نائینی قائل شده است به جریان شرعیه فقط اما آقای خوئی قائل به جریان برائت عقلیه و شرعیه باهم است. تقریر او همان تقریر بحث قبلی است، یعنی بحث قبلی را که گفتیم اینجا تقریر جدیدی نداریم، مطلب جدیدی نخواهیم داشت.

أقل «یدور أمره بین اطلاق»؛ لابشرط قسمی و تقیید به شرط مشکوک؛ در اطلاق ضیق نیست و مشتمل بر تکلیف زائد نیست، اطلاق همان علم تفصیلیه است، علم تفصیلی داریم و قطعاً می دانیم این اقل واجب است، حالا به نحو مطلق گفتیم، اما تقیید به شرط مشکوک یعنی همان اکثر که اقل را انجام بدهیم مقیداً به آن جزء اکثر، این نه، این تقیید مشتمل بر ضیق و کلفت است. پس در آن اطلاق چون تکلیف زائد ندارد معنا ندارد جریان برائت عقلیه و شرعیه اما در تقیید مشتمل بر ضیق و کلفت است، مع عدم بیان ضیق در کلام شارع هم قاعده قبح عقاب بلابیان جاری می شود، پس برائت عقلیه را داریم و هم قاعده برائت شرعیه جاری می شود، این تقیید غیر معلوم است، «یشمله حدیث الرفع»؛ در آن جاری می شود، برائت شرعیه.

پس اگر در تستّر شک کردیم مثلا ستر برای مرأة در طواف، قاعده اقتضاء می کند و می گوید این طواف بر او واجب است، شک داریم این تستّر در آن شرط شده است یا نه؟ به عنوان یک جزء تحلیلی است، جزء خود طواف که نیست، شک کردیم تستّر در آن شرط شده است یا نشده است؟ می گوییم شرط نشده است، اصل بر این است که شرط نشده است. در شرط مشکوک برائت عقلیه داریم، برائت شرعیه هم داریم، هردو را در آن جاری می کنیم. میرزای نائینی برائت عقلیه را جاری نمی کرد، ما مثل آقای خوئی می گوییم هردو جاری است، هم برائت عقلیه و هم برائت شرعیه. قشنگ چندتا فتوا از این درآوردیم.

و هو أن یكون ما یحتمل شرطیته موجوداً غیر مستقل و لم‌یكن من قبیل الأمور المقوّمة للمأمور به بل كانت نسبته إلى المأمور به نسبة الصفة إلى الموصوف و یكون اعتبار هذا الشرط محتاجاً إلى مؤونة زائدة في عالم الثبوت و الإثبات، كما إذا شك في أنّ المأمور به هل هو عتق مطلق الرقبة أو خصوص المؤمنة منها؟ فإنّ اعتبار قید الإیمان في المأمور به محتاج في عالم الثبوت إلى لحاظ زائد مغایر للحاظ نفس الرقبة، و في عالم الإثبات إلى دلیلٍ دالّ على اعتباره بالخصوص.

و قید الإیمان و إن لم‌یكن تكلیفاً زائداً بل هو تضییق لدائرة المأمور به و تقیید له، إلا أنّ اعتباره تضییق على المكلّف و كلفة علیه فیصحّ جریان البراءة العقلیة و الشرعیة بالنسبة إلیه.

سراغ امر بعدی می رویم. قسم دوم: «ما إذا کانت نسبته إلی المأمور به نسبة الصفت إلی موصوفها»؛ این قسم دوم ما است. این قسم این است که احتمال می دهیم شرطیت آن را اما آن که احتمال شرطیت آن را می دهیم موجود غیر مستقل است و موجود مستقل نیست مثل فرض قبل، «و لم یکن من قبیل الامور المقوّمة للمأموربه»؛ جزو امور مقوّم مأموربه نیست مثل قسم سوم بلکه نسبت این به مأموربه نسبت صفت به موصوف است و اعتبار این شرط محتاج به معونه زائده در عالم ثبوت است و در عام اثبات هم معونه زائده می خواهد، کما این که ما شک می کنیم در این که مأموربه آیا عتق مطلق رقبه است یا خصوص مؤمنه؟ اعتبار قید ایمان در مأموربه محتاج است در عالم ثبوت به لحاظ زائدی که مغایر با لحاظ نفس رقبه است، در عالم اثبات هم دلیل دال بر اعتبار به خصوص می خواهد، هردوی اینها زور برمی دارد، قید ایمان «و إن لم یکن تکلیفاً زائداً بل هو تضییق لدائرة المأموربه»؛ تکلیف نیست بلکه تضییق و تقیید دائره مأموربه است، شرط تحلیلی است، خودش تکلیف زائد نیست، الا این که اعتبار آن تضییق بر مکلّف و کلفت بر مکلّف است، پس هم برائت عقلیه در آن جاری می شود و هم برائت شرعیه. یعنی اگر من این قید ایمان را، یک (28:09 نامفهوم) کردم قید ایمان را نداشت، شارع می گوید من برای شما بیان نکرده بودم دیگر شما را عقاب نمی کنم، نمی خواهد احتیاط کنید حتماً مؤمنه باشد، هرچه دم دست شما آمد آزاد کنید. اینجا برائت عقلیه را داریم و برائت شرعیه هم داریم. مصداق رفع عن امتی مالایعلمون است، واقعاً این شرط مالایعلمون است، ما علم نداریم که شارع قید مؤمنه را أخذ کرده است، پس اینجا هم برائت عقلیه و هم برائت شرعیه جاری می شود.

إنّ صاحب الكفایة أنكر جریان البراءة العقلیة في الأجزاء التحلیلیة في قسمین منها: دوران الأمر بین المشروط بشيء و مطلقه و دوران الأمر بین الخاصّ كالإنسان و عامّه كالحیوان كما سیأتي، لأنّ الأجزاء التحلیلية لاتتصف باللزوم من باب المقدمة عقلاً (حتّی تتّصف بالوجوب الغیري كما هو مختار الشیخ الأنصاري) بل الطبیعي موجود بوجود فرده فالصلاة في ضمن الصلاة المشروطة أو الصلاة الخاصّة موجودة بعین وجودها، و أمّا وجود الطبیعي في ضمن المقیّد فمباین لوجوده في ضمن غیره فالصلاة (أي طبیعي الصلاة) في ضمن صلاة أخری فاقدة لشرطها و خصوصیتها تكون مباینةً للمأمور بها فلا‌یكون هناك علم تفصیلي بوجوب الأقلّ الجامع، لعدم وجود الأقلّ الجامع، لانّ الطبیعي الموجود في كلّ من الفردین مباین للطبیعي الموجود في الآخر فلا‌یكون جامع بینهما حتّی یكون هو المتیقّن و الزائد علیه هو المشكوك.( [12] )

صاحب کفایه یک ایرادی بر برائت عقلیه دارد، ببینیم این ایراد صاحب کفایه چیست، ایراد ایشان فایده ای دارد یا نه؟ صاحب کفایه انکار کرده است جریان برائت عقلیه را در اجزاء تحلیلیه در دوتا قسم، این دوتا قسم یکی دوران امر بین مشروط به شیء و مطلق آن است. چرا این حرف را گفته است؟ الان معلوم می شود. یکی دوران امر بین خاصّی مثل انسان و عامّ آن مثل حیوان است. اگر دوران بین مشروط و مطلق بود، دوران امر بین خاص و عام بود مثل انسان و حیوان، اینجا می گوید جاری نمی شود. چرا؟ چون اجزاء تحلیلی اینجا متصف به لزوم از باب مقدمه عقلی نمی شوند یعنی اینجا ما یک چیزی نداریم که بگوییم اجزاء تحلیلیه مثلا از باب مقدمه باید انجام شود تا متصف به وجوب غیری شود کما این که مختار شیخ انصاری بود، بلکه در اینجا طبیعی موجود به وجود فرد آن است، صلاة در ضمن صلاة مشروطه یا صلاة خاصه موجود به عین وجود خود آن صلاة است یعنی دوتا فرض وجود که نیستند، ببینید صلاة با صلاة مشروط دوتا وجود هستند یا یک وجود هستند؟ کلی طبیعی در وجود فرد آن موجود است، کلی طبیعی موجودٌ بوجود فرده؛ شما صلاة را کلی در نظر بگیرید این هم فرد آن شده است، دوتا چیز جدا نیستند؛ حرف آقای آخوند را می گوییم، می گوید دوتا چیز جدا نیستند، صلاة در ضمن صلاة مشروطه یا صلاة خاصه موجود به عین وجود آن صلاة مشروطه یا صلاة خاصه است، طبیعت صلاة در ضمن صلاة مشروط یا صلاة خاصه وجود دارد، «اما وجود الطبیعی فی ضمن المقید»؛ وجود خود طبیعی در ضمن مقید «فمباینٌ لوجوده فی ضمن غیره»؛ این وجود طبیعی در ضمن مقید مباین است با وجود آن در ضمن غیر مقیّده؛ مثل طبیعی صلاة، صلاة منظور طبیعی صلاة است، در ضمن صلاتی که فاقد شرط است و فاید آن خصوصیت است مباین با آن مأموربه است؛ این حرف آقای آخوند است، یعنی آن کلی طبیعی صلاة که در این فرد صلاة خاصه رفته است، این کلی طبیعی غیر از آن کلی طبیعی است که در آن یکی فرد است. حرف آقای آخوند این است، می گوید اینها دوتا کلی طبیعی هستند، شما یک فرد نماز را می خوانید بدون تستّر، در این مثالی که خودشان می زنند بدون قید ایمان، یک عتق رقبه را می آورید با ایمان، یک عتق رقبه بی ایمان می آورید؛ آن کلی عتق رقبه، هردو کلی طبیعت انسانی است، طبیعت انسانی است که عبد باشد اما این انسان عبدی که در ضمن ایمان بود یک فرد دیگری است، آن که ضمن یک فرد با ایمان بود یک فردی است، آن که در بی ایمان بود یک فرد دیگری است، اینها دوتا فرد هستند، یک فرد انسان است که مؤمن است و یک فرد انسان است که کافر است؛ شما وقتی شک در شرط کردید، اگر بدون شرط آن را انجام بدهد یک انسان رقبه کافر می شود، با شرط را انجام بدهید یک انسان رقبه مؤمن می شود، اینها دوتا فرد هستند یا نیستند؟ دوتا فرد مختلف هستند. مثل آن مثال نمازی که ما بگوییم یک مورد متیقن داریم نیست، دوتا فرد کاملاً جدا هستند، دوتا انسان مختلف هستند، یکی از آنها متیقّن نیست، آخر دوتا فرد می شود، ولو کلی در ضمن فرد موجود است؛ ببینید طبیعی در ضمن فرد موجود است، حرفی در این نداریم اما وقتی که دوتا فرد می شوند یک فرد رقبه مؤمن می شود و یک فرد رقبه کافر می‌شود، اینها دوتا فرد جدا هستند، این را ما چکار کنیم؟ مرحوم آقای آخود می گویند اینجا گیر پیدا کردیم.

صلاة یعنی طبیعی صلاة در ضمن صلاتی که فاقد شرط و خصوصیت است مباین با آن صلاة مأموربه است، «فلایکون هناک علمٌ تفصیلی بوجود الأقل الجامع»؛ اقل جامع نداریم، لعدم وجود اقل جامع، چون طبیعی که موجود است در هر یک از این دوتا فرد، مباین هستند با آن طبیعی موجود در فرد آخر، دوتا فرد مختلف انسانی هستند، «فلایکون جامعٌ بینهما حتی یکون هو المتیقن و الزائد علیه هو المشکوک»؛ این در ذهن مرحوم آقای آخوند آمده است که در این مثال شما می بینید اینجا یک فرد مؤمن دارید و آنجا یک فرد مشکوک یا در مثال صلاة آن نمازی که بدون شرط خواندید غیر از نمازی است که با شرط خواندید، اینها دوتا فرد مختلف نماز هستند. این به ذهن آقای آخوند آمده است به عنوان یک اشکال.

مرحوم آقای خوئی اشکال صاحب کفایه را جواب می دهند که جواب این ان شاء الله باشد برای فردا.