درس خارج اصول استاد محمدعلی ‌بهبهانی

بحث ما وارد آخرین تنبیه از تنبیهات دوران امر بین متباینین در احتیاط شد. در این تنبیه نکته‌ای را ذکر کرده‌اند و آن اینکه شرط تنجز علم اجمالی تکلیف فعلی است؛ و تکلیف فعلی چه زمانی حاصل می‌شود؟ یکی این بود که تکلیف فعلی ابتدائا مطلق علم بوده باشد مثل نماز جمعه و ظهر و دیگری اینکه موضوع تامی بوده باشد که علم اجمالی به آن موضوع تام تعلق پیدا کند که موضوع تام حکم فعلی و حکم شرعی بوده باشد. اگر موضوع ناقص باشد فایده ای ندارد چون تکلیف فعلی بر آن بار نمی‌شود.

بحث روی موضوع تام و ناقص است که سه مثال برای موضوع ناقص بیان شد. مثال سوم این است که دو باب خانه داریم که یکی از این دو غصبی است و ما می‌خواهیم ببینیم آیا اینجا منفعتی دارد که استفاده کنیم. اینجا اختلاف شده چون علم به غصبیت یکی از این دو خانه دارم، یا اینکه دو تا شجره است که علم به غصبیت یکی از این دو دارم که یکی از این دو درخت میوه هم دارد و حال می‌خواهم ببینم این علم اجمالی نسبت به میوه های درخت متعلق به تمام موضوع شده یا متعلق به جزء الموضوع شده است.

برخی علما اینجا جزء الموضوع را گرفته‌اند و برخی علما تمام الموضوع را گرفته‌اند. مرحوم آقای نائینی تمام الموضوع گرفته اند یعنی میوه‌های درخت را کأنّه متعلق علم اجمالی گرفته‌اند که غصبیت روی آنها هم آمده و قطعا ما باید حکم را اجرا کنیم و تنجز بار می‌شود یعنی حرمت روی غصبیت رفته است. اما برخی هم مثل آقای خویی گفته‌اند که در این مساله شک داریم و مساله را سه صورت کردند:

شک داریم وقتی از توابع از همان ملک مغصوبه محسوب شود و در عرض آنها باشد و احتمال دادیم که در طول هم باشند می‌گوئیم ما علم نداریم که تمام الموضوع باشد و وقتی علم نداریم که تمام الموضوع حکم است اینجا علم اجمالی منجز است؛ یعنی از توابع امور حساب نکردیم. مرحوم آقای خویی استدلالی داشتند که ما آنرا نپسندیدیم و درباره استدلال بحث خواهیم کرد.

تصرفات متوقف بر ملک نیست اما مسبوق به ملک غیری هم نبوده است. می‌خواهیم تصرفاتی انجام دهیم که در آن ملک بودن ملاک نیست مثل خوردن. ممکن است چیزی مباح بوده باشد مانند درختی در بیایان که نه ملک شما است و نه ملک دیگری که رضایت شرط باشد. ولی تصرفی داریم که متوقف بر ملکیت است مانند مساله فروش (بیع) که مسبوق به ملکیت است. لااقل‌اش این است که باید تصرف شود یعنی بگوئید این برای من است (حیازت باشد) و بعد اینکه حیازت شد و به ملک شما در آمد بفروشید. اگر از مباحات است باید داخل در ملکیت شما باشد و بعد آنرا بفروشید.

ما فعلا در تصرفاتی صحبت می‌کنیم که متوقف بر ملک نیست مانند خوردن که دو قسم دارد:

اطراف مسبوق به ملک غیر نباشد که آقای خویی اینجا گفتند ما برائت جاری می‌کنیم و یکی استصحابی هم آوردند که گفتیم استصحاب دارای اشکال است.

و هي التصرفات غیر المتوقّفة على الملك في ما إذا كانت الأطراف مسبوقة بملك الغیر، كما إذا اشتری الغاصب إحدی الشجرتین من المالك و غصب الشجرة الأخری منه، فاشتبهت الشجرتان، ثم حصل لأحدهما الثمرة و النماء دون الأخری فالحقّ هو الحكم بالضمان وضعاً و بحرمة التصرّف في الثمرة تكلیفاً.

و الدلیل على ذلك هو استصحاب بقاء الشجرة المثمرة في ملك مالكها و عدم انتقالها إلیه و مقتضى هذا الاستصحاب الحكم بملكیة المنافع لمالك الشجرة، فیحرم التصرّف فیها و یضمنها.

و توهّم أنّ استصحاب بقاء الشجرة ذات النماء (أي المثمرة) على ملك مالكها معارض باستصحاب بقاء الشجرة الأخری على ملك مالكها، للعلم الإجمالي بمخالفة أحدهما للواقع، فإجراء الأصل في الشجرة ذات النماء دون الأخری ترجیح بلا مرجّح مدفوع بأنّه لا معارضة بینهما، لما عرفت غیر مرّة من أنّ العلم الإجمالي بمخالفة أحد الاستصحابین للواقع لایمنع من جریانهما ما لم‌یستلزم المخالفة العملیّة كما في المقام.

تصرفاتی که متوقف بر ملک نیست اما این تصرفات اطراف‌اش مسبوق به ملک غیر است. مثلا یک درختی را از فروشنده خریدیم و یک درخت دیگر را هم غصب کردیم. یکی از این دو درخت هم میوه می‌دهد ولی نمی‌دانیم کدام برای ما است و کدام برای فروشنده است. حالا این ثمره‌ای که بدست آمده یا برای درخت غصبی است یا برای درختی است که ملک خودمان است. وقتی هر دو مسبوق به ملک غیر بود و من شک کردم که میه درخت برای من است یا برای من نیست، نسبت به درختی که میوه داده باید استصحاب کنم که برای دیگری است. وقتی داخل در ملک دیگری شد میوه‌ها هم برای او است. وقتی این استصحاب شد استصحاب دیگری هم پیدا می‌شود که بقاء درخت دیگری در ملک مالک‌اش است، اینجا چه فرقی می‌کند که استصحاب شود. استصحاب شده بر درختی که میوه داده ولی ما که نمی‌دانیم کدام درخت برای مالک بوده، اینجا استصحاب بر ترجیح یکی بر دیگری برای چیست؟ این ترجیح بلا مرجح است.

هر دو سابقا بر ملک مالک قبلی بوده است چطور شده که استصحاب بر درخت میوه‌دار می‌شود تا ملک او باشد، در این صورت می‌توان درخت غیر میوه‌دار را هم استصحاب کرد که بر ملک مالک قبلی است. یکی از این دو استصحاب غلط است چون یقینا یک درخت را خریداری شده است.

آقای خویی در جواب می‌فرمایند: این دو استصحاب عین صورت اول باهم جاری می‌شوند. یکی داخل در ملک مالک اول است و دومی هم باقی در ملک مالک اول است. خب این که اشتباه است چون یکی از دو استصحاب غلط است و لازمه‌اش مخالفت التزامیه است چون بابت یک درخت پول پرداخت شده است حالا یا مثمره خریده شده یا غیر مثمره حال چگونه دو استصحاب را با هم جاری کنیم.

آقای خویی دوباره می‌گویند اشکالی ندارد بدون همدیگر دو تا استصحاب خلاف واقع هستند. دو تا استصحاب را انجام می‌دهم درحالی که مخالفت عملیه لازم نمی‌آید، مخالفت التزامیه پیش می آید و مخالفت التزامیه اشکالی ندارد. چیزی که در علم اجمالی گفتیم جایز نیس جایی است که مخالفت عملی کرده باشیم یعنی حرامی را مرتکب شده باشیم. اینجا شما می‌دانید که یک التزام غلطی دارید و درخت میوه دار ملک غیر است و درخت بی ثمر هم ملک غیر است که مخالفت التزامیه لازم می‌آید. شما که حق کسی را نخورده‌اید یک مخالف التزامی انجام داده‌اید ولی حرامی مرتکب نشده اید. آقای خویی نهایتا می‌گویند مخالفت با جریان یکی از این دو استصحاب مانع از جریان علم اجمالی نیست مادامی که مستلزم مخالفت علمیه نشده باشد.

و هي التصرّفات المتوقّفة على الملك كالبیع و نحوه و هذه التصرّفات في ثمرة الشجرة محرّمة تكلیفاً و غیر نافذة وضعاً، لأنّه لا طریق إلى إثبات كون الثمرة ملكاً للمتصرّف حتّی یصحّ له بیعها و یجوز له تسلیم المبیع (و هي الثمرة) إلى المشتري.

و استصحاب عدم كون الثمرة ملكاً للغیر لایجدي هنا، لأنّه لایثبت كون الثمرة ملكاً للبائع المتصرّف إلّا على القول بالأصل المثبت و هو باطل.

و خلاصة نظریة المحقّق الخوئي هي جواز التصرّف في الثمرة تكلیفاً و عدم الضمان وضعاً في الصورة الأولى و حرمة التصرّف فیها تكلیفاً و ضمانها وضعاً في الصورتين الثانیة و الثالثة.

تصور متوقف بر ملک غیر در میوه درخت جایز نیست و نه تکلیفا و نه وضعا نافذ نیست. پس از کجا بفهمیم که این ثمره ملک من است که می‌خواهم بفروشم در حالی که استصحاب می‌گوید این ثمره ملک غیر نیست. چرا اینجا استصحاب نمی شود که ثمره ملک غیر نیست؟ می‌گویند استصحاب اینکه ثمره ملک غیر نیست، نسبت به اینکه ثابت کند ملک تو است اصل مثبت است و راهی نیست که ثابت کند این میوه برای من است، با استصحاب چگونه ثابت کنم. این درختان که برای من نبوده و یکی هم غصبی است پس نمی‌توانم بگویم ثمره برای من است و از طرفی استصحاب کنم که برای من است پس چکار کنم؟ می‌گویند استصحاب کن که این میوه‌ها ملک غیر نبوده. استصحاب اینکه ملک غیر نبوده نمی‌تواند ثابت کند که ملک من است الا علی الاصل المثبت. بیع می‌خواهد احراز کند که ملک من است و وقتی شک دارم که ملک است یا ملک من نیست پس نمی‌توانم بفروشم.

صورت سوم از جمله تصرفات متوقف بر ملک است و من می‌خواهم بفروشم. در اینجا می‌گویند بیع ملکیت می‌خواهد، شما چگونه ملکیت را ثابت می‌کنید؟ اگر بتوان ملکیت را ثابت کرد اینجا هم علم اجمالی منجز است اما راه نداریم و تنها راه این است که استصحاب کنیم این میوه ملک غیر نبوده است چون زمانی که من یک درخت را خریدم و دیگری را غصب کردم میوه‌ای نبوده و حالا که میوه داده نمی‌دانم برای کدام یک است و می‌خواهم استصحاب کنم که این میوه در ملک مالک قبلی نیست. بهرحال این استصحاب ثابت نمی‌کند که این میوه در ملک من است لذا بیع من بی سر و ته می‌شود و این باطل است چون در بیع باید احراز شود که ملک من است. بنابراین در صورت سوم هم باید احتیاط شود مانند صورت دوم. فقط در صورت اول احتیاط لازم نیست چون تصرفات متوقف بر ملک غیر نیست. در اینجا گفته اند حق با آقای نائینی نیست و علم اجمالی منجز نیست و دلیل هم یکی استصحاب بود و دیگری اصل برائت بود.

إنّ المحقّق الخوئي قال في الصورة الأولى بعدم المعارضة بین استصحاب عدم كون الثمرة من منافع العین المغصوبة و استصحاب عدم كون الثمرة من منافع العین المملوكة و التزم بجریانهما معاً مع العلم الإجمالي ببطلان أحد الاستصحابین و استدلّ على ذلك بأنّه لا مانع من جریانهما في ما إذا لم‌یستلزم مخالفة عملیة.

و قال في الصورة الثانیة أیضاً بعدم المعارضة بین استصحاب بقاء الشجرة المثمرة على ملك مالكها و استصحاب بقاء الشجرة الأخری على ملك مالكها و إن كنا نعلم إجمالاً ببطلان أحد الاستصحابین لمخالفته للواقع حیث نعلم بوقوع البیع بالنسبة إلى إحدی الشجرتین و خروجها عن ملك مالكها إلا أنّه ذهب إلى عدم الإشكال في جریان كلا الاستصحابین ما لم‌تلزم المخالفة العملیة.

و قد تقدّم([1] ) إبطال هذه النظریة، لأنّ العلم الإجمالي ببطلان أحد الاستصحابین یرجع إلى العلم الإجمالي بنقض الیقین السابق، فإنّ عدم كون الثمرة من منافع العین المغصوبة و لا من منافع العین المملوكة أوّلاً منتقض بالعلم الإجمالي بأنّه إمّا من منافع العین المغصوبة أو من منافع العین المملوكة، فانتقض الیقین السابق الأزلي بالیقین الإجمالي و هكذا الیقین ببقاء الشجرة المثمرة في ملك مالكها و الیقین ببقاء الشجرة غیر المثمرة في ملك مالكها منتقض بالعلم الإجمالي بخروج أحدهما عن ملكه.

ما دو ایراد اساسی داشتیم که یکی را توضیح دادیم. توضیحی که دادیم این است که در صورت دوم و سوم این استصحابی که جاری کردید را قبول نداریم زیرا ارکان استصحاب تمام نیست. ما علم اجمالی داریم که یکی از این دو استصحاب غلط است یعنی علم اجمالی داریم که یکی از این دو درخت ملک من است و یقین را با شک نشکاندم. یقین سابق داشتم که ملک شما است ولی من با شک این یقین را از بین نبردم بلکه با علم اجمالی این یقین را از بین می‌برم زیرا یکی از درختان از ملکیت خارج شده است.

جدا از این گفتیم که یکی از دو استصحاب خلاف واقع و غلط است. جایی که گفتیم حق ندارید دو استصحاب جاری کنید جایی است که حکم شرعی باشد، مثلا دو چیز حرام داریم که فرضا یکی واجب شده است و می‌خواهیم در هر دو استصحاب حرمت کنیم. فرض کنید مخالفت علمیه هم لازم نیاید و عمل کردنی در کار نباشد باز می‌گوئیم مخالفت التزامیه لازم می‌آید چون یکی واجب شده است. خب در دو چیزی که یکی حرام است و دیگری مباح است نمی‌توانید التزام پیدا کنید که هر دو حرام است و التزام به خلاف حکم شرع هم لازم نیست.

إنّ العلم الإجمالي بغصبیة إحدی الشجرتین و إن لم‌یشمل الثمرة المعدومة حین حدوث العلم الإجمالي و لكنّه یشمله بقاء، فإنّا الآن نعلم إجمالاً بأنّه إمّا هذه الشجرة المثمرة مع جمیع أثمارها غصب و إمّا هذه الشجرة غیر المثمرة غصب، فإنّ دخول التوابع و شؤون الأعیان الخارجیة في العلم الإجمالي مشكوك في ما إذا كانت هذه التوابع و الشؤون (مثل الأثمار) معدومة و لكنّها داخلة في أطراف العلم الإجمالي المتحقّق الآن عرفاً فإنّ العرف یراها متّحدة مع أحد طرفي العلم الإجمالي و مع دخول الثمرة في أطراف العلم الإجمالي لاتصل النوبة إلى الأصل العملي.

و الحاصل هو أنّ مقتضى التحقیق ما أفاده المحقّق النائیني من عدم جواز التصرّف في الثمرة تكلیفاً و ضمانها وضعاً.

ملاحظه دوم: در اینجا همان حرف آقای نائینی را بیان می‌کنیم. ایشان فرض مساله را برده بودند به زمانی که من یکی از این در درخت را خریدم و دیگری را غصب کردم و میوه ای هم نبود. لذا این علم اجمالی به غصبیت یکی از دو درخت شامل ثمره معدومه نبود ولیکن بقاء علم اجمالی شامل می‌شود. ما الان بعد اینکه ثمره ظاهر شد علم اجمالی داریم که یکی از این دو درخت ملک خودم است و دیگری غصبی است. حالا در لحظه اولی که دزدی واقع شد قبل از میوه دادن درخت، ثمره معدوم بود و داخل در اطراف علم اجمالی نبود اما الان که ثمره است داخل در اطراف علم اجمالی است و این ثمره از توابع درخت است. وقتی می‌گویم یکی از این دو درخت غصبی (دزدی) است درخت بدون میوه مدنظر نیست بلکه درخت به همراه میوه است. این مساله مشکل دارد. در مساله ای که گوسفندی دزدیده شود و قاتی گله شما شود و سپس حامله شود در اینجا ثمره برای شما است و فقط گوسفند برگردانده می‌شود ولی در مثال درخت و ثمره اینگونه نیست چون ثمره از توابع درخت است و جزء چیزهای مستقل محسوب نمی‌شود. عبارت میرزای نائینی باعث شده که ما بگوییم علم اجمالی که الان محقق شده این میوه های روی درخت را هم جزو همان درخت حساب می‌کند، همان علم اجمالی که می‌گوید یکی از این دو درخت دزدی و غصبی است و باید از هر دو درخت اجتناب شود پس باید از ثمره هم اجتناب شود. علم اجمالی به غصبیت احدی الشجرتین اگرچه شامل ثمره معدومه حین حدوث علم اجمالی نمی‌شود ولی بقاء شامل می‌شود. ما الان اجمالا علم داریم به اینکه این شجره ای که ثمره دارد با تمام ثمرات غصب است یا شجره غیر مثمره؟ « فإنّ دخول التوابع و شؤون الأعیان الخارجیة في العلم الإجمالي مشكوك في ما إذا كانت هذه التوابع و الشؤون (مثل الأثمار) معدومة و لكنّها داخلة في أطراف العلم الإجمالي المتحقّق الآن عرفاً»؛ الان که دیگر ایجاد شده عرفا داخل در اطراف علم اجمالی است.«فإنّ العرف یراها متّحدة مع أحد طرفي العلم الإجمالي و مع دخول الثمرة في أطراف العلم الإجمالي لاتصل النوبة إلى الأصل العملي»؛ این هم تمام الموضوع است و در اینجا هم باید بگوئیم علی الظاهر علم اجمالی منجز است.

و فیه نظریات ثلاث:

إنّ الأعلام اختلفوا في حكم نجاسة الملاقي لبعض أطراف العلم الإجمالي في الشبهة المحصورة؛ فقال المشهور بعدم النجاسة، و قال العلّامة[2] و ابن زهرة([3] ) بالنجاسة، و جمع آخر فصّلوا في المقام مثل صاحب الكفایة و أیضاً مثل المحقّق الخوئي.

بحث ما در مقدمات تمام شد و حالا خود بحث حکم ملاقی بعضی از اطراف شبهه محصوره در علم اجمالی را بیان می‌کنیم. در این بحث اختلاف نظر است. بحث‌های فوق مربوط به موضوع بود که موضوع تکلیف‌اش باید تکلیف فعلی باشد یا موضوع تام تکلیف فعلی باشد. در اینجا حکم ملاقی بعضی از اطراف شبهه محصوره در علم اجمالی چیست. چند قول است.

اعلام در حکم نجاست ملاقی بعضی از اطراف علم اجمالی در شبهه محصوره اختلاف کرده اند. مثلا فرشی نجس است و با پای خیس روی فرش راه رفته ایم ولی نمی‌دانیم که روی نجس پا گذاشته‌ایم یا نه؟ چه عمدی چه غیر عمدی. مشهور می‌گویند عدم النجاسة، نجاستی نیست.

علامه حلی و ابن زهره قائل به نجاست هستند و یک عده مانند صاحب کفایه و آقای خویی تفصیل داده اند.

إنّ نجاسة الملاقي للنجاسة إمّا أن تكون حكماً شرعیاً تعبدیاً ثابتاً لموضوعه في عرض الحكم بنجاسة ما لاقاه أو تكون من شؤون نجاسته و من جهة سرایة النجاسة من الملاقَی إلى الملاقِي، كما إذا امتزج المائع المتنجس بغیره من جنسه أو من غیره، فكما أنّ الامتزاج یوجب اتّساع النجاسة و انبساطها في الأجزاء، كذلك الملاقاة توجب الانبساط و الاتساع، فلا‌يكون الملاقي فرداً آخر من النجس في قبال ما لاقاه بل نجاسته بعینها هي نجاسة الملاقي.

فإن قلنا بالأوّل فلا‌یجب الاجتناب من الملاقي لكونه فرداً آخر شك في نجاسته و إن قلنا بالثاني وجب الاجتناب عنه.( [5] )

نظریه مشهور: تعبیر میرزای نائینی در دفاع از مشهور این است که می گویند: نجاست ملاقی با نجس یا حکم شرعی تعبدی است که برای موضوع ثابت شده البته در عرض حکم ملاقی که همان فرش باشد (یعنی در عرض هم هستند و هم رتبه‌اند) – یا اینکه از شؤون این نجاست است «من جهة سرایة النجاسة من الملاقَی إلى الملاقِي»؛ (ملاقات شده به ملاقی) «كما إذا امتزج المائع المتنجس بغیره من جنسه أو من غیره»؛ (بحث امتزاج را مطرح می‌کند) کما اینکه آب نجس شده به غیر خودش یا از غیر جنس خودش ممزوج شد کما اینکه امتزاج موجب این می‌شود که نجاست وسعت پیدا کند و منبسط در اجزا شود همینگونه است که ملاقات موجب انبساط و اتصال می‌شود پس ‌آن فرد ملاقات کننده فرد دیگری نیست بلکه کف پای شما روی این خیسی رفته و حالا این نجاست به کف پای شما منتشر شد. « فلا‌يكون الملاقي فرداً آخر من النجس »؛ این فرد دیگر از نجس نیست بلکه همان نجاستی است که به پای شما منتقل شده است و بعینها همان نجاستی است که در فرش بود.

اگر ما مبنای اول را بگیریم که این یکی نجاستی در عرض نجاست اول است، اینجا باید قائل شویم که اجتناب از نجاست دومی واجب نیست چون نمی‌دانیم حاصل شده یا نشده است. اما اگر شؤون همان نجاست باشد، می‌گوئیم همان نجاستی که در کف پای شما است این سرایت جدید نیست و از شؤون نجاست قبلی است یعنی همان نجاست به پای شما منتقل شده است، اگر با این دید نگاه کردیم که همان نجاست است ماهم باید مثل علامه حلی و ابن زهره قائل به نجاست باشیم. اما اگر بگوئیم نجاست دیگری است که اولی را علم اجمالی گرفته و دومی مشکوک است، برائت جاری می‌شود.

اگر کف پای شما خیس شد، همان نجاستی است که در فرش است و نجاست جدیدی نیست داخل در اطراف علم اجمالی می‌شود.

حال ببینیم کدام درست است یعنی نجاست کف پا را جزء شؤون نجاست فرش حساب کنیم تا داخل در اطراف علم اجمالی شود یا اینکه یک نجاست جدید حساب کنیم و برائت جاری کنیم.

اعلام گفتند نجاست جدیدی است و برخی گفته‌اند که همان نجاست قبلی است. میرزای نائینی یه دلیل می‌آورند و هر سه را رد می‌کنند و نتیجه می‌گیرند که قول مشهور درست است.