الموضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /المسألة76؛ النظریة الأولی

المناقشة الثانیة: عدم اعتبار قصد الإخراج

قال صاحب مباني المنهاج: إن قصد الاداء من الباقي لا مدخلية له في الجواز و عدمه فإنّ التصرف اذا كان جائزاً يكون كذلك بلا فرق بين قصده الأداء أم لا، إذ المفروض ان التصرف صدر من أهله و وقع في محله. نعم مع عدم قصد الاداء يكون المكلف متجرّياً بالنسبة الى المولى و اذا لم يكن جائزاً فأيضاً لا يفرق فيه بين قصد الاداء و عدمه.[1]

و قال المحقق الخلخالي: قيّد المصنف جواز التصرف في العين بما إذا كان من قصده إخراج الخمس من البقية، و الظاهر أنه لا وجه لهذا التقييد بناء على ما سلكه في كيفية التعلق من أنّها على نحو الكلي في المعيّن، إذ حينئذ لا مانع على المالك من التصرف في العين إلاّ بمقدار يفي للخمس من دون حاجة إلى قصد الأداء من الباقي، إذ لا أثر للقصد حينئذ.[2]

قال السيد محمد سعيد الحكيم: لا يناسب ما ذكره من لزوم قصد إخراج الخمس من الباقي في جواز التصرف المذكور. لوضوح أن التصرف المذكور لا ينافي استحقاق الكلي في المعين، ليتوقف جوازه على القصد المذكور.[3]

النظرية الثانیة: عدم جواز التصرّف حتّى في بعض العين

قال بها المحقق الخوئي في تعليقته على العروة و السيد محمد رضا الگلپایگاني و السيد عبد الله الشيرازي و بعض الأساطين[4] و المحقق الصدر [5] و المحقق السيستاني و الشيخ اللنكراني.

قال المحقق الخوئي: فيه [أي في جواز التصرّف في البعض] إشكال بل منع.[6]

و لكنه قال بالاحتياط الوجوبي في المنهاج.[7]

و أفتى بعض الأساطين و السيد السيستاني و المحقق الفياض بعدم الجواز.[8] [9] [10]

أدلّة النظریة الثانیة:

الدلیل الأول:

علی القول بأنّ الخمس یتعلّق بالعین علی نحو الملكیة بالإشاعة، فإنّ مقتضاه هو عدم جواز التصرّف في العین مطلقاً.

ملاحظتنا علی الدلیل الأول:

إنّ التصرف الاعتباري ببیعه و كذا التصرف الخارجي بإعطاء المبیع إلى المشتري في ما إذا نوی أداء الخمس جائزٌ و لو علی نحو الإشاعة، سواء كان تعلّق الخمس بنحو ملكیة العین أو ملكیة مالیتها أو الحق، كما قال به الشیخ الأنصاري، لدلالة بعض الأخبار علیه.

الدلیل الثاني:

علی القول بأنّ الخمس یتعلّق بالعین بالشركة في المالیة سواء كان علی نحو الملك في كلّ جزءٍ جزءٍ من العین أو الحقّ بنحو الإشاعة، حیث إنّه لابدّ من التحفّظ علی مالیة الخمس في كلّ أجزاء العین نفسها.

ملاحظتنا علی الدلیل الثانی:

إنّ القاعدة في ما إذا تعلّق الخمس بالمالیة یكون علی نحو الكلّي في المعیّن لا الإشاعة.

الدلیل الثالث:

إنّ مقتضی معتبرة أبي بصیر أیضاً عدم جواز التصرف في بعض العین، علی ما أفاده السيد محمد سعيد الحكيم حیث قال: ... بملاحظة معتبر أبي بصير المتقدم[11] [12] المتضمن عدم حلّ‌ الشراء من الخمس حتى يصل حقهم إليهم⁽، بناءً‌ على ما سبق في المسألة الخمسين من أن المراد به عدم الشراء من المال الذي فيه الخمس، لا من نفس الخمس. فإنه و إن تقدم حمله على شراء غير الشيعة من الخمس من ولاة الجور، إلا أنه صريح في أن معيار جواز الشراء وصول حقهم⁽ لهم، لا نية إيصاله. فلاحظ.[13]

ملاحظتنا علیه:

إنّ الروایة ظاهرة في عدم جواز الشراء من الخمس لا من المال الذي تعلّق به الخمس، و لذا علی مبنی ملكیة الخمس بنحو الكلّي في المعیّن و مبنی تعلّقه بنحو الحق في بعض أقواله، لا تدلّ علی عدم جواز الشراء من أربعة أخماس، لأنّه لیس من الخمس بل هو من نفس ماله.

النظریة الثالثة: جواز التصرف الاعتباري، لا التصرف الخارجي علی الإشاعة

قال بها صاحب مباني المنهاج بعد التزامه بالقول بالإشاعة، حیث قال: و المستفاد من الظواهر المشار اليها ان تعلق الخمس بالعين على نحو الاشاعة، فانّ‌ المستفاد من النصوص المشار اليها باختلاف ألفاظها بمقتضى الفهم العرفي الاشاعة و العرف ببابك.[14]

فقال: إن جواز التصرف في الزائد على الخمس أي في أربعة أخماس لا يختصّ‌ بالقول بالكلي في المعين بل يجوز على القول بالاشاعة أيضاً، إذ المفروض انّ‌ المالك مالك لأربعة أخماس و له التصرف الاعتباري فيها، و لذا يتحقّق حق الشفعة للشريك، نعم التصرف الخارجي في الملك المشترك بلا إذن الشريك غير جائز.[15]

ملاحظتنا علی النظریة الثانیة:

ما أفاده من أنّه علی مبنی الإشاعة یجوز التصرف الاعتباري بالبیع دون التصرف الخارجي، ففیه أنّ التصرف الخارجي بعد البیع بإعطاء المبیع للمشتري و أخذ الثمن و إفراز حصة الخمس جائزٌ في ما إذا نوی أداءه، كما أفاده الشیخ الأنصاري.

النظرية الرابعة: جواز التصرّف و لو لم يقصد أداء الخمس

قال بها صاحب المرتقی في أبحاثه العلمیة دون الفتوائیة.

ففي المرتقى: بناء على كون ملكية الخمس بنحو الشركة في المالية لا مانع من التصرف في العين مع المحافظة على مالية الخمس، كما عرفت. و هكذا لا مانع من الاتجار به و لا تكون المعاملة فضولية.[16]

و قال: لم يتضح وجه التقييد، اذ له التصرف و لو لم يقصد [أداء الخمس] لعدم انتفاء الكلي به.[17]

نعم إنّه في مقام الفتوی احتاط في هذه المسألة، فقال في منهاج الصالحین: لا يجوز له التصرف في العين بعد انتهاء السنة قبل أدائه، بل الأحوط - وجوبا - عدم التصرف في بعضها أيضاً، وإن كان مقدار الخمس باقياً في البقية.[18]

ملاحظتنا علیه:

إنّ جواز التصرف إنّما هو في فرض البیع إذا نوی أداء الخمس یجوز التصرّف الاعتباري بالبیع و لا یجوز التصرّف الخارجي إلا بتسلیم المبیع للمشتري.