الموضوع: كتاب الخمس/ارباح المكاسب /المسألة75؛ المطلب الرابع؛ النظریة الثانیة

النظرية الثانیة: عدم الجواز (المختار)

قال بها المحقق الخوئي و المحقق السيستاني و السید محمد سعید الحکیم و المحقق الفياض و السيد موسى الشبيري الزنجاني.[1] و السید الهاشمي الشاهرودي

قال المحقق الخوئي: في جواز الدفع من جنس آخر إشكال، بل منع، نعم، يجوز بإذن الحاكم الشرعيّ‌، أو وكيله.[2] [3]

قال السيد محمد سعيد الحكيم: يتعلق الخمس بالعين ويتخيّر المالك بين دفع العين ودفع القيمة من النقود، ولا يجوز دفعه من الأعيان الاُخرى إلا بإذن الحاكم الشرعي.[4]

قال المحقق الفياض: الخمس بجميع أقسامه و إن كان متعلقا بالعين بنحو المشاع، إلا أن المالك مخير بين دفع الخمس من نفس العين و دفعه بقيمته من النقدين، و لا يجوز له الدفع من غيرهما إلا بإذن الحاكم الشرعي.[5]

الدلیل علی النظریة الثانیة:

قال المحقق الخوئي: إنّ الإشكال في التعدّي إلى أموال أُخر غير النقدين، فإنّ مثل الدرهم ممّا ينتفع به الفقير في حوائجه بل هو أنفع، حيث يصرفه فيما يشاء كما عبّر به في النصّ. و أمّا غيره و إن كان بقيمته كدفع كتاب الجواهر لفقير يسكن البادية مثلاً فلا يستفيد منه بوجه.

و بالجملة: فدفع القيمة بما كان من قبيل العروض مشكل جدّاً، فإن تمّ إجماع و لا يتمّ و إلّا فالتعدّي في غاية الإشكال.

نعم، لا ريب في التعدّي إلى سائر النقود و عدم الاختصاص بالدرهم و إن تضمّنه النصّ، للقطع بعدم الخصوصيّة كما تقدّم في زكاة الفطرة.[6]

النظرية الثالثة: الإشكال في دفع الخمس من جنس آخر

قال بها بعض الأكابر و الشيخ آل ياسين و صاحب المرتقى و بعض الأساطين[7] و صاحب مباني المنهاج و الشيخ اللنكراني.

قال بعض الأكابر في التحرير: يجوز للمالك أن يدفع الخمس من مال آخر و إن كان عروضاً ، ولكن الأحوط أن يكون ذلك بإذن المجتهد حتّى في سهم السادات.[8]

قال صاحب المرتقى: فيه اشكال، أما بناء على كون الدليل على جواز دفع القيمة هو السيرة، فلأن القدر المتيقن منها دفع القيمة مالاً دون الجنس، فلا دليل على الاكتفاء به.

و أما بناء على جواز دفع القيمة من جهة أنّ ثبوت الخمس بنحو الشركة في المالية، فلأنّ الثابت هو جواز تبديل الخمس بما يتمحّض في المالية لا بعين أُخرى لها خصوصية غير كونها مالاً، إذ لا بد من المحافظة على مقدار الخمس من المال في ضمن نفس العين أو في ضمن مال آخر يعدّ بدلاً عن الخمس.[9]

یلاحظ علیه:

بعد تمامیة أدلة النظریة الثانیة، لا ملزم للاحتیاط في المقام و إن کان الاحتیاط حسناً في کلّ حال.

المطلب الخامس: التصرّف في تمام العين بعد مضيّ الحول مع ضمانه

توضیح ذلك:

الكلام هنا في التصرّف في تمام العين و سيجيء البحث عن التصرّف في بعض العين في المسألة 76.

قال صاحب العروة: لا يجوز له التصرّف في العين قبل أداء الخمس و إن ضمنه في ذمّته، و لو أتلفه بعد استقراره ضمنه.[10]

قال المحقق الخوئي في توضيح قوله «التصرّف في العين»: أي التصرّف في تمام العين بعد استقرار الخمس و مضيّ‌ الحول، إمّا تصرّفاً خارجيّاً كلبس العباءة مثلاً أو اعتباريّاً كبيعها.

و أمّا التصرّف في البعض فسيتعرّض له في المسألة الآتية إن شاء اللّه تعالى. فمحلّ‌ كلامه التصرّف في مجموع العين قبل أداء الخمس.[11]

و قال المحقق الخوئي في المراد من قوله «و لو أتلفه»: مراده من الإتلاف مطلق الصرف و لو في المؤونة، لا خصوص الإتلاف إسرافاً، كيف‌؟! و الضمان متحقّق حينئذٍ حتى قبل الاستقرار، أي في أثناء السنة، لما عرفت من أنّ‌ الخمس متعلّق من الأوّل، غايته بشرط عدم الصرف في المؤونة، فلو أتلفه سرفاً و في غير المؤونة ضمن من غير فرق بين أثناء الحول و ما بعده. فمراده من الصرف أعمّ‌، و لذا عبّر بالاستقرار، فلو أتلف يضمن، لأنّه أتلف ما ليس له كما هو ظاهر.[12]

النظرية الأولى: عدم جواز ضمان الخمس في ذمته و التصرّف في العین

قال بهذه النظرية صاحب الجواهر و صاحب العروة و المحقق البروجردي و المحقق الحكيم و المحقق الخوئي و بعض الأكابر و السيد عبد الأعلى السبزواري و السيد المرعشي و بعض الأساطين و المحقق التبريزي و صاحب فقه الصادق و السيد محمد سعيد الحكيم و المحقق الفياض و المحقق السيستاني و السيد محمود الهاشمي الشاهرودي.

قال صاحب الجواهر في نجاة العباد: الخمس في العين في جميع أقسامه حتّى هذا القسم على الأصحّ‌ فليس لمن في يده التّصرف فيه بعد استقراره بوجه من الوجوه ... و ليس له ضمانه ثمّ‌ التّصرف به.[13]

قال صاحب العروة: لا يجوز له التصرف في العين قبل أداء الخمس و إن ضمنه في ذمته و لو أتلفه بعد استقراره ضمنه. [14]

قال المحقق البروجردي: من كان عليه الخمس لا يجوز له أن ينقله في ذمته أي يجعل نفسه مديوناً لأرباب الخمس و يتصرّف في تمام الربح و إذا تصرّف و تلف المال وجب أن يدفع خمسه.[15]

قال المحقق الحكيم: لا يجوز له التصرف في العين بعد انتهاء السنة قبل أدائه، و إذا ضمنه في ذمته بإذن الحاكم الشرعي صحّ، و يسقط الحق من العين فيجوز التصرف فيها.[16]

و مثله المحقق الخوئي[17] و بعض الأساطين،[18] و المحقق التبريزي[19] و صاحب فقه الصادق[20] و المحقق الفياض[21] و المحقق السيستاني[22] و السيد محمود الهاشمي الشاهرودي[23] .

قال بعض الأكابر: ليس له أن ينقل الخمس إلى ذمّته ثمّ‌ التصرّف في المال المتعلَّق للخمس. نعم، يجوز للحاكم الشرعي و وكيله المأذون أن يصالح معه ونقل الخمس إلى ذمّته، فيجوز حينئذٍ التصرّف فيه.[24]

قال السيد المرعشي: [لا يجوز التصرّف] بعد تمام الحول في أرباح المكاسب.[25]

قال السيد عبد الأعلى السبزواري: [لا يجوز التصرّف] بعد حلول الحول و استقرار الخمس. [26]

قال السيد محمد سعيد الحكيم: لا يجوز التصرف في العين التي تعلق بها الخمس بعد انتهاء سنة الربح، من دون فرق بين التصرف الخارجي بالأكل واللبس ونحوهما والتصرف الاعتباري بالبيع والشراء والاجارة ونحوها، والأحوط وجوباً العموم في ذلك للتصرف بالبيع والشراء ونحوهما من أجل تصفية المال ودفع الخمس، فلابدّ من استئذان الحاكم الشرعي في ذلك، وقد أذنت في ذلك إذناً عامّاً لكل من يريد به المبادرة للأداء.[27]

الدليل الأول: شركة المالک و أرباب الخمس في العين

قال المحقق الخوئي: الوجه في عدم الجواز كون العين مشتركاً فيها بينه و بين أرباب الخمس و لو كان بنحو الشركة في الماليّة، فلا يجوز التصرّف من دون إذن من الشريك أو من وليّه كالحاكم الشرعي، و لا دليل على جواز النقل إلى الذمّة بأن يضمن و يبني على الأداء من مال آخر، إذ لم ينهض دليل على ولايته على ذلك بوجه.

نعم، لو أدّى خارجاً ملك العين أجمع، و أمّا مجرّد البناء على الأداء فلا أثر له.[28]

یلاحظ علیه:

قد تقدّم التفصیل في التصرّفات الناقلة كالبیع بنیة أداء الخمس من الثمن فجوّزناها تبعاً للشیخ الأنصاريو بین سایر التصرّفات الخارجية، فلا دلیل علی جوازها و لو مع نیة أداء الخمس بل و إن قصد ضمانه، و سنبسط الکلام حوله إن شاء الله تعالی في النظریة الرابعة.

الدليل الثاني: عدم الدليل على انتقال الخمس إلى الذمة بمجرد ضمانه

علّق المحقق الحكيم على كلام صاحب العروة: لعدم الدليل على انتقاله إلى ذمة المالك بمجرد ضمانه، فما في الجواهر - في حكم المعدن - من أنه له ضمانه غير ظاهر ... و كيف كان فولاية المالك على الضمان غير ظاهرة.[29]

النظرية الثانية: جواز التصرّف مع ضمان الخمس في ذمّته

قال بها الشيخ الأنصاري و الجواهري و المحقق العراقي و صاحب المرتقى و صاحب فقه الصادق .

قال الشيخ الأنصاري: الظاهر من الروايات منضمة إلى ملاحظة سيرة الناس هو جواز التصرّف في الأعيان الخمسيّة مع ضمان الخمس.

و لو نوى عدم إعطاء الخمس، فالظاهر حرمة التصرّف في العين.

و كونه [أي التصرّف في العين] غصباً، لأنّه مقتضى التعلّق بالعين، خرج منه صورة الضمان بالأخبار و السيرة.

و لما ورد في غير واحد من الأخبار من أنّه «لَا يَحِلُّ لِأَحَدٍ أَنْ‌ يَشْتَرِيَ‌ مِنَ‌ الْخُمُسِ‌ شَيْئاً حَتَّى يَصِلَ إِلَيْنَا حَقُّنَا»[30] .

و ما عن تفسير العيّاشي بسنده عن إسحاق بن عمّار، قال: سمعته يقول: «لَا يُعْذَرُ عَبْدٌ اشْتَرَى مِنَ الْخُمُسِ شَيْئاً أَنْ يَقُولَ يَا رَبِّ اشْتَرَيْتُهُ بِمَالِي حَتَّى يَأْذَنَ لَهُ أَهْلُ الْخُمُسِ»[31] . و غير واحد ممّا تقدّم في خمس الأرباح.

منها: ما ورد في صحيحة الفضلاء من أنّه: « هَلَكَ‌ النَّاسُ‌ فِي‌ بُطُونِهِمْ‌ وَ فُرُوجِهِمْ لِأَنَّهُمْ لَمْ يُؤَدُّوا إِلَيْنَا حَقَّنَا»[32] .

و ما عن كمال الدين: إنّه ممّا ورد على الشيخ أبي جعفر محمّد بن عثمان العمري في جواب مسائله إلى صاحب الدار، قال: «وَ أَمَّا مَا سَأَلْتَ‌ عَنْهُ‌ مِنْ‌ أَمْرِ مَنْ‌ يَسْتَحِلُّ‌ مَا فِي يَدِهِ مِنْ أَمْوَالِنَا وَ يَتَصَرَّفُ فِيهِ تَصَرُّفَهُ فِي مَالِهِ مِنْ غَيْرِ أَمْرِنَا فَمَنْ فَعَلَ ذَلِكَ فَهُوَ مَلْعُونٌ وَ نَحْنُ خُصَمَاؤُهُ يَوْمَ الْقِيَامَةِ وَ قَدْ قَالَ النَّبِيُّ الْمُسْتَحِلُّ مِنْ عِتْرَتِي مَا حَرَّمَ اللَّهُ مَلْعُونٌ عَلَى لِسَانِي وَ لِسَانِ كُلِّ نَبِيٍّ مُجَابٍ».[33] [34] [35] [36]

و يؤيّده - أيضا -: جميع ما ورد في حلّ‌ المناكح للشيعة ليطيب لهم الولادة، و إن كان ظاهرها مختصا بخمس الغنائم أو الأنفال.

و أمّا لو تصرّف مع عدم الضمان و لا بنية عدم الإعطاء، فمقتضى القاعدة و أخبار عدم حلّ‌ اشتراء الخمس و إن كان هو عدم جواز البيع و فساده في مقدار الخمس، إلاّ أنّ‌ الظاهر ممّا تقدّم من روايات دفع القيمة الظاهرة في عدم ضمان البائع حين البيع، بل جهله،

و كذا بعض ما ورد في صورة العزم على عدم الإعطاء هو الجواز و اشتغال الذمّة إن كان التصرّف بالإتلاف، و تعلّق الخمس بالعوض إن كان معاوضة مجرّدة عن المحاباة[37] ، و إلاّ فكالإتلاف في مقدار المحاباة[38] أو في المجموع[39] . و المسألة[40] محلّ‌ إشكال، لعدم دليل يوجب الاطمئنان في مقابل الأصول العقلية و النقلية المانعة عن التصرّف في مال الغير.[41]