الموضوع: الفقه الاقتصادی/العقود المستحدثة /صحة العقود المستحدثة؛ النظریة الأولی؛ الدلیل الأول؛ الأمر الثاني

الإیراد الثاني علی النظریة الأولی:

قال السید المجاهد: لا شكّ‌ أنّ‌ لفظ العهد لا يطلق عرفا على عقود المعاملات من البيع و الصلح و الوقف و غيرها حقيقة؛ لصحّة السلب و عدم التبادر، و تبادر الغير و غير ذلك من أمارات الحقيقة و المجاز، و أصالة عدم النقل يقتضي أن يكون لغة كذلك.[1]

یلاحظ علیه:

ما أفاده من أنّ العقد اللغوي لا یطلق علیه العهد في جمیع موارده و مصادیقه صحیحٌ و لكنّه مثّل لذلك بموارد العقد الإصطلاحي، ففي جمیع مصادیق العقد الإصطلاحي یطلق علیه العهد.

و ما أفاده من أصالة عدم النقل فإن أراد منها عدم معنی إصطلاحي للعقد، فلا یصحّ كلامه، بل العقود في إصطلاح الفقهاء تصدق علی المعاملات التي ذكرها من البيع و الصلح و الوقف و غيرها.

النظریة الثانية: العهد المشدّد

قال المحقق الأردبيلي: العقدُ العهد الموثّق المشدّد بين اثنين، فكلّ‌ عقد عهد دون العكس، لعدم لزوم الشدّة و الاثنينيّة.[2]

و قال المحقق القمي: إنّ‌ المراد بالعقود، العهود الموثّقة، كما فسّره به أهل اللغة و جماعة من المفسرين من الخاصة و العامة.

و لذلك نستدلّ‌ بهذه الآية على تصحيح كلّ عهد موثق الاّ ان يثبت بطلانه من الشارع. كما هو الظاهر من الفقهاء فى اكثر مباحث الفقه و لا يقتصر بالعقود المتداولة فى الكتب الفقهية، و لا نجعله توقيفياً.[3]

و نسبه الشيخ الأنصاري إلى بعض أهل اللغة.[4] [5] [6]

و هذا المعنی یوجد في كلام المحقق النائیني: إنّ‌ العقد إنّما يسمّى عقداً لكونه مفيداً للعهد المؤكّد و الميثاق و التعهّد.[7]

و قال المحقق الإیرواني في تفسیر العهد المشدّد: لعلّ‌ المراد من العهد المشدّد، عقد المعاوضة القائم بمالين فكأنه شدّت ملكيّة أحد العوضين لأحد المتبايعين بملكيّة الآخر للآخر و عقد هذا به و لعلّ‌ إطلاق العقد أيضاً يكون بهذا الاعتبار.[8]

الإیراد علی النظریة الثانیة:

قد تقدّم كلام المحقق الإصفهاني في الإیراد علی النظریة الأولی بأنّ تفسیر العقد لغةً بالعهد غیر صحیح، فقال: ... كلُّ عهدٍ عقدٌ لغة و لا عكس و أمّا اصطلاحا فكل عقد عهد و لا عكس.

و منه تبيّن: أنّ‌ ما عن بعض أهل اللغة من أنّ‌ العقد هو العهد أو المشدّد وهمٌ منه، بل هما متباينان مفهوماً و يتصادقان أحياناً، و تبين أيضاً أنّ‌ حيثية العهدية غير حيثية العقدية في العقود المتعارفة الاصطلاحية، فحيثية القرار من كل من البائع و المشتري عهد منهما، و حيثية ارتباط القرار من الموجب بالقرار من القابل عقدهما.[9]