1402/08/23
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: فقه اقتصادی/ربا و بانکها /طریق سی و یکم؛ جواز اخذ مال بازاء کفالت
الطریق الواحد و الثلاثون: حق الضمان
خلاصۀ مباحث قبل
بحث ما در مورد حقّ الضّمان بود. گفتیم که یکی از اموری که بانک میتواند به ازائش وجهی بگیرد، ضمان است. به شما که پول گذاشتید، [و] مودع هستید این ضمان را تعهّد میدهد. بعد دو راه دارد: حقّ الضّمان را هم میتواند به آن شخصی که مودع است بگوید من ضامن مال تو شدم، بنابراین پول را به تو میدهم و اگر هم پول را داد به شما، [و] آن شخص عامل پول شما را خورده بود، برمیگردد به عامل میگوید من از طرف تو این ضمان را دادم. تعهّد را تو داشتی. من به تعهّد تو عمل کردم. پس پولِ من را باید بدهی. پول را از آن شخص عامل مُستَثمِر میگیرد. بر اساس آن وثائقی که از او گرفته. وام را که همینطوری نگرفته. ۱۰ تا سند از او گرفته برای اینکه یک وام به او بدهد. میگوید اگر ندادی میگذارم برای فروش. وکالت میگیرد یا سند میگیرد به عنوان وثائق.
جواز أخذ المال بإزاء کفالته و ضمانته
اینجا یک بحثی هست. بحث جواز اخذ مال به ازای کفالت و ضمانت.
هل يجوز للبنك أن يأخذ عمولة معينة من المتعهد لكفالته و ضمانته؟
یک وقتی هست که بانک کلّاً اسم قرارداد را مضاربه نمیگذارد. ما در بحث مضاربه دیدیم اگر شخصی بخواهد ضامن بشود، میگویند این شرط ضمان باعث میشود که عقد باطل شود. بعضی هم گفتهاند عقد باطل نمیشود و هیچ اشکالی هم ندارد. شرط هم درست است. بعضیها میگفتند شرط غلط است. بعضیها میگفتند نه اینکه فقط شرط غلط باشد، عقد مضاربه را هم باطل میکند. بعد در این زمینه یک روایتی بود که مفصّل صحبت کردیم. روایتی بود که از آنجا استفاده میشد که این شرط را که تو گذاشتی اصلاً دیگر مضاربه نیست. این شرط حقیقت مضاربه را ازبین میبرد. نه اینکه فقط این شرط باطل باشد. چون شرط خلاف ذات مضاربه است و مضاربه را به هم میزند. امّا اگر بحث مضاربه نباشد و فقط بانک بیاید ضامن باشد و عقود کلّی باشد. میگوید من اصلاً مضاربه با او کار نکردم. من با او مشارکت کردم. اینجا دیگر فرق میکند. ضامن شده [و] مشارکت با او انجام داده، از طرف مودع، ضامنش هم شده. دیگر مضاربه نیست که عقد را به هم بزند. اینجا ما یک بحث داریم. آیا جائز است بانک که یک پول معیّنی را از آن شخص متعهّد بگیرد به خاطر اینکه کفالت و ضمانت او را کرده؟ پول را باید به چه کسی بدهد؟ ضامن شده برای شخص سرمایهگذار. اما پول را از چه کسی میگیرد؟ از آن متعهّد. متعهّد کیست؟ آن عامل مستثمر. عامل مستثمر یعنی آن پولی که وام از بانک گرفته برای کارخانهاش یا برای کار تجاریاش. از آن بانک پول میگیرد، میگوید من برای تو ضامن شدم بده! آیا میتواند بگیرد یا نه؟
قبل از ورود به این بحث دو تا نکته را میخواهیم متذکّر بشویم.
النکتة الأُولى:
إنّ الضمان على إتمام المشروع و أمثاله، إذا اشترط في ضمن عقد لازم فهو نافذ و یجب الوفاء به و إذا اشترط ابتداءً فلا یجب الوفاء به.
ضامن شدن بر اتمام مشروع یعنی اتمام پروژه، آن مشروعی که تجاری است یا آن مشروعی که یک مستشفیٰ بوده و امثال آن. این بانک ضامن شده بر اتمام مشروع. «اذا اشترط فی ضمن عقدٍ لازم، فهو نافذٌ و یجب الوفاء به» این ضمان در ضمن عقد لازم واقع شده، نافذ است و واجب است به آن وفا شود. امّا اگر شرط ابتدائی بوده باشد، شرط ابتدائی لا یجب الوفاء به. یعنی همینجوری در وسط کار شرط کند. روی هوا شرط ابتدائی میشود.
شرط را همیشه خواستید بکنید در ضمن عقد لازم باید بکنید. مثل اینکه دیدید در شروط عقدی که در عقد نکاح میبندند، حین نکاح شروط را میگذارد. اگر چنین و چنان کردی این دختر حقّ طلاق دارد. وکالت در طلاق دارد. اگر چنین و چنان کردی این دختر هم چنین و چنان میکند. این شروطی که ضمن عقد برای همۀ شما میخوانند. این شروطی که میخوانند در ضمن عقد نکاح میخوانند. حالا بعضیها میآیند قبل اینکه این محضری بیاید یک عاقد میآورند. میگویند ما میخواهیم عاقد روحانی باشد و محضری را نمیآورند. روحانی که خیلی از اوقات این شرطها را نمیخواند. و عقد را بدون اینها میخواند. اگر بعد رفتید دفتر را امضا کردید و گفت بیا امضا کن. آنها به عنوان شروط ابتدایی بوده باشد، شروط ابتدایی مفت نمیارزد. لذا اگر محضری آدم باهوشی بوده باشد، برای اینکه شرط ابتدایی نشود، برمیدارد یک عقد لازمی را قرار میدهد، میگوید شما با این خانم یک خودکاری خرید و فروش بکنید، یک چیزی خرید و فروش بکنید، ولو یک بیع کوچکی هم بوده باشد؛ خرید و فروش که کردند در ضمنش شرط میکند که اینها شروط را هم باید رعایت کنید. میشود شرط در ضمن عقد بیع. به جای اینکه در ضمن عقد نکاح باشد میشود در ضمن عقد بیع. و الّا شرط ابتدایی شد، مفت هم نمیارزد.
النکتة الثانیة:
إذا أدّی البنك إلى المتعهّد له المبلغ المعیّن بموجب أمر العامل المتعهّد وطلبه، فعلى العامل ضمانه، فذمة العامل المتعهّد تشتغل للبنك، و إذا أدّاه بدون أمره و طلبه، فليس من حقه أن يرجع إلى العامل.
«اذا ادّی البنک الی متعهّد له المبلغ المعیّن بموجب الأمر العامل المتعهّد و طلبه»، بانک دارد به متعهّد له یعنی سرمایهگذار مبلغ معیّنی را میدهد امّا به موجب امر عامل، به موجب طلب عاملی که آن عامل متعهّد بوده. کسی که وام را گرفته و دارد کار تجاری میکند، کارخانه راه انداخته، او متعهّد بوده. امّا به بانک گفته تو برو بده. پس عامل ضمان پیدا میکند. یعنی بانک ضامن شمای سرمایهگذار شد، شمای سرمایهداری که پولتان را گذاشتید بانک ضامنتان بانک است. بانک میگوید خب ضامن من کیست؟ آن عامل است. دو تا ضمان داریم. آن ضامن شد برای شما. تعهّد شما را ضامن شد. میآید برای شمای سرمایهگذار برای اینکه سرمایۀ شما را جذب کند میگوید من برای شما قرارداد میبندم با ان طرف. با او مشارکت میکنم، قراردادهای شرعی میبندم. از شما وکالت میگیرد، امّا اگر آن پول را خورد من ضامنم و من به تو میدهم پول را. شما خیالت راحت است و همۀ پولها را میگذاری در بانک. چون در بانک که بگذاریم کسی پولمان را نمیخورد. خود بانک هم که به شما پول را میدهد ضمان را از او گرفته. پس دو تا ضمان داریم ما. یک ضمان بین بانک و مودع و یک ضمان بین عامل، بر اساس اینکه امر کرده به شما. وقتی من به شما بگویم برو پول فلانی را حساب کن، میشوم ضامن. وقتی شما میروی یک جایی که میگویی پول رو برو حساب کن، شما میشوی ضامن. چون امر کردی. چون طلب کردی. بعد نمیشود بگویی میخواستی ندهی. چون من به امر و طلب شما انجام دادم، شما ضامن من هستی. پس اینجا یک ضمان دومی هم هست. پس «فعلی العامل ضمانه، فذمّة العامل المتعهّد تشتغل للبنك».
«و اذا ادّاه بدون امره و طلبه فلیس من حقّه أن یرجع الی العامل»؛ اگر بانک بدون طلب عامل ضامن شود، دیگر آن عامل، ضامنش نیست. یعنی اینجا بانک باید حواسش را جمع کند. بر اساس طلب عامل ضامن شود و اگر یک بانکی باشد از این بانکهای شخصی که یک دفعه راه میاندازند و خصوصی هم هست،بعد کار به نزاع بکشد. آن شخص عامل بگوید که من به عنوان مضاربه پول را گرفتم و پول سوخت. دیگر به من چه ربطی دارد؟ من که ضامن نشده بودم برای بانک. این خودش ضامن شده برای مودع که جذب سرمایه کند برای خودش. میخواست برود بگوید! به من چه مربوط است؟ من که به او نگفتم برو ضامن من شو. این برای خودش ضامن شده که مردم را بکشاند اینجا. در این فرض دادگاه به نفع شخص عامل حکم میکند. میگوید این عامل مضاربه بود و کاری هم نداشت، شما بیخود ضامن شدی. شما برای اینکه پول میخواستی جمع کنی ادّعا کردی و گفتی ضامن میشوم. حالا برو ضامن شو!
جواب للسؤال المذکور
فلنأخذ بالإجابة عن السؤال المذکور و الجواب هو أنّ من حقّ البنك أن یأخذ عمولة على ذلك و الوجه الشرعي فیه متعدّد و قد تقدّم بعضها مثل الإجارة و الجعالة و الصلح، و هنا في هذا الطریق نشیر إلى وجه رابع و هي نفس حقّ الضمان و لتوضیح ذلك نذکر أقوال بعض الأعلام:
حال که چنین شد، باید برویم سراغ جواب سؤال مذکور. جواب این است که «أنّ من حقّ البنك أن یأخذ عمولة علی ذلك»؛ وجه شرعی هم در آن متعدّد است «و الوجه الشّرعی فیه متعدّد و قد تقدّم بعضها»؛ مثل اجاره و جعاله و صلح. «و هنا فی هذا الطّریق نشیر الی الوجه الرّابع»؛ که وجه رابع چیست؟ نفس حقّ الضّمان است.
نظریة المحقق الخوئي:
إنّ المحقق الخوئي یجیب عن السؤال المذکور بأنّه لا بأس به، نظراً إلى أنّ كفالته عمل محترم فيجوز له ذلك.
ثمّ إنّ مستند أخذ المال بإزاء الکفالة یحتمل أن یکون أحد أمور أربعة: الإجارة أو الجعالة أو الصلح أو عقد مستقلّ.
مرحوم آقای خوئی میفرمایند من اینجا حقّ الضّمان را قبول ندارم. من میگویم یا اجاره قرار بده یا جعاله. صلح را یا به عنوان حقّالضّمان یا به عنوان یک عقد مستقل من قبول ندارم. ایشان جواب از اینجا میدهد، میگوید اشکالی ندارد. میتواند ضامن بشود چون کفالت عمل محترمی است و جائز است. «امّا مستند أخذ المال بإزاء الکفالة یحتمل أن یکون أحد أمورٍ اربعة»؛ ۴ تا امر میتواند بوده باشد: اجاره، جعاله، صلح یا عقد مستقل.
و المحقق الخوئي یری أنّ المستند هو الأمران الأوّلان، دون الآخرین، فقال:
«إن ذلك داخل على الظاهر في الجعالة فتكون جعلاً على القيام بالعمل المذكور و هو الكفالة و التعهد و يمكن أن يكون على نحو الإجارة أيضاً و لا يكون صلحاً و لا عقداً مستقلاً.» ([1] )
«و المحقّق الخوئی یری أنّ المستند هو الأمران الأوّلان دون الآخرین» چرا؟ «انّ ذلك داخل علی الظّاهر فی الجعالة» کفالتی که انجام دادی از باب جعاله است. «فتکون جُعلاً علی القیام بالعمل المذکور» این جعل است. یعنی آن عامل باید به شما جُعل بدهد.
«و یمکن أن یکون علی نحو الإجارة» شما اجیر او میشوید و برایش این کار را انجام میدهید.
«و لا یکون صلحاً و لا عقداً مستقلّاً» ما به عنوان صلح این را قبول نمیکنیم. پس اینجا صحبت سر این است که بانک میخواهد پولی را بگیرد از آن عامل. این بحث ضمان دومی است. دو ضمان بود. یک ضمان بود که بانک ضامن شد برای مودع. الآن ما بحثمان در این است که بانک میخواهد پول بگیرد از عامل، به عنوان اینکه عامل به من گفته که بروم ضامنش بشوم. من پول را باید از او بگیرم. ما اینجا را داریم بحث میکنیم. چون صحبت سر این است که «هل یجوز للبنك أن یأخذ عمولة معیّنة من المتعهّد» متعهّد عامل بوده. پس بحث ما در عامل است. آقای عامل تو باید پول را یا از باب جُعل به من بدهی یا از باب اجاره. صلح به من بخواهی بدهی من قبول ندارم. از باب عقد مستقلّ دیگری هم قبول ندارم. عقد مستقلّی هم برای اینکه تو ضامن من بشوی نیست.
یلاحظ علیها:
إنّا لا نری مانعاً من صلح المال قبال الضمان، کما أنّا لا نری وجهاً للمنع عن أخذ المال قبال عقد الضمان فإنّ الضمان تعهد و التزام عمليّ قلبيّ أظهره الضامن بمظهر خارجي و قد یتبعه عمل خارجي و هو أداء الدین الذي ضمنه الضامن.
ما اینجا ایراد میگیریم. میگوییم «انّا لا نری مانعاً من صلح المال قبال الضّمان»؛ ما می گوییم هیچ مانعی ندارد در قبال اینکه شما ضامن شدی برای مودع، آن عامل مالی را به شما صلح کند. حتماً نباید جعل یا اجاره باشد. آن عامل میگوید: اگر تو ضامن من شدی که به آن مودع پول را بدهی، من به تو صلح میکنم. اینجا اختلاف میشود با آقای خوئی. آقای خوئی صلح را قبول ندارد. نه! صلح بوده باشد. از باب جعل و اجاره هم نباشد. میگوید اگر تو ضامن شدی که پولی را به شخص مودع بدهی، من از باب صلح به تو میدهم. اینجا ایراد ما این بوده که «انّا لا نری مانعاً من صلح المال قبال الضّمان کما أنّا لانری وجهاً للمنع أن أخذ المال قبال عقد الضّمان»؛ ما وجهی برای منع از این نمیبینیم. شما در قبال عقد ضمان یک وجهی بگیر. چون ضمان یک تعهّد و التزام عملی و قلبی است که «أظهره الضّامن بمُظهِرٍ خارجیّ»؛ این را به یک مُظهر خارجی آمده اعلام کرده. ضامن یعنی بانک. بانک به مظهر خارجی آمده گفته من ضامن مودع میشوم. وقتی این را گفته، «قد یتبعه عملٌ خارجیٌّ»؛ باید به تبعش عمل خارجی بدهد و آن هم اداء دینی است که ضامن شده بانک. عمل مگر عمل محترمی نیست؟ وقتی عمل محترم است، در قبالش میتواند صلح کند. میتواند در قبالش یک مالی را صلح کند، یا اینکه خود ضمان عمل محترمی است که بانک دارد انجام میدهد. مقابل این عمل محترم، میگوید شما یک عملی انجام دادی برای من انجام دادی، من به تو متعهّد هستم پول را بدهم. جعاله هم نکرده، اجاره هم نیست. بانک اجیر او نیست که این کار را بکند و از باب اجاره بخواهد پول را بگیرد. همین که ضامن شده و عمل محترمی هم هست، برای شما دارد خرج میکند بدون اینکه شما بیایی بگویی به عنوان جعل، او ضامن برای شما شده و دارد این کار را انجام میدهد. شما هم به او نیامدی بگویی، امّا این یک عمل محترم است و برای شما دارد انجام میدهد. عمل محترم بوده باشد، جعل نبوده باشد، اجاره [هم] نبوده باشد، به اعتبار طلب شما بوده باشد. شما طلب کردید وقتی من ضامن میشوم شما میشوی ضامن من. من ضامن آن مودع شدم، شما هم میشوی ضامن پولی که به مودع دادم. طلب شما نه اجاره بود، نه جعل بود و نه صلح. طلب کردی دیگر. وقتی هیچکدام از اینها نبود، این از شما پذیرفته است. لذا میگوییم این پولی که شما از این شخص میخواهید بگیرید به ازای عقد مستقلّ هم میتواند بوده باشد. مرحوم آقا خوئی دو جا را ایراد گرفت، ما آن دو جا را هم گفتیم اشکالی ندارد. شما آن دو جا هم میتوانید پول بگیرید.
نظریة المحقق الفیّاض:
قال: للبنك أن يتقاضی عمولة من المتعهّد و يمكن أن يكون ذلك من باب أجرة المثل أو الجعالة أو المصالحة و التراضي بينهما على أجرة محدّدة. ([2] )
نظریّۀ آقای فیّاض این است که بانک میتواند تقاضا کند پولی را از شخص متعهّد. «و یمکن أن یکون ذلك من باب أجرة المثل أو الجعالة أو المصالحة و التّراضی بینهما علی أجرة محدّدة»؛ اصلاً یک وقتی یک تراضیای بین این دو هست. یک اجرتی را مشخّص میکنند، امّا اجرتشان مثل اجرت المثل یا مصالحه یا جعاله نیست. اجرت را محدّدش میکنند. یک وقتی بالاتر از اجرت المثل است و یک وقتی پایینتر. این دو تا را ایشان ذکر کرده.
بررسی کلام آقای فیّاض
إنّ قوله «أُجرة المثل» یمکن حمله على الإجارة کما یمکن حمله على حقّ الضمان.
ما میگوییم «اجرة المثل یمکن حمله علی الإجارة کما یمکن حمله علی حقّ الضّمان»؛ چون اینجا نگفته اجاره. گفته اجرت. اجرت هم میتواند اجرت المثل باشد و [هم] میتواند اجرت محدّد یا اجرت السمّی باشد. چون نگفته اجاره، ما میگوییم به حقّالضّمان هم میتواند بخورد. امّا صریحاً دلیل نیست. یعنی میتواند عقد مستقلّ هم باشد.
النظریة المختارة:
إنّ وجه أخذ المال في قبال الضمان المذکور أحد هذه الأمور:
حالا ما در نظر مستقلّ میگوییم که به نظر وجه أخذ مال در قبال ضمان مذکور أخذ هذه الأمور است:
الأول:
الإجارة فإنّها عقد لازم و تحتاج إلى القبول.
عقد لازمی است که «تحتاج الی القبول» میتواند از باب اجاره بگیرد.
الثاني:
الجعالة فإنّها جائزة یجوز للجاعل الرجوع فیها قبل العمل و هي من الإیقاعات فلا تحتاج إلى القبول.
میتواند از باب جعاله بگیرد. «فإنّها جائزة».
فرق عقد اجاره با جعاله چیست؟
1. در اجاره عقد لازم است، امّا در جعاله عقد لازم نیست و جائز است. یعنی میتوانی آن را به هم بزنی. اگر شما اجاره کردی، اجیرت باید کار را انجام بدهد، امّا در جعاله او می آید میگوید هر کس بر من ضامن شود چنین بکند، من اینقدر پول به او میدهم، بعد به همش میزند. البتّه اگر قبلش شما انجام دادید، نمیتواند پول شما را ندهد. باید پول شما را بدهد. امّا قبل از انجام کار میآید عقد را به هم میزند، میگوید من از آن جعالهای که قرار داده بودم، برگشتم. جعاله امر جائز است که «یجوز للجاعل الرّجوع فیها قبل العمل».
2. بعد هم جعاله جزء عقود نیست. این را هم باید توجّه کنیم. جعاله جزء ایقاعات است. جعاله از ایقاعات است لذا احتیاج به قبول ندارد. امّا اجاره عقد بود، یعنی اگر میگفت شما باید میگفتی بله! شما باید قبلت را میگفتی در عقد اجاره. امّا در جعاله لازم نیست. قبول شما را ندارد. از آن طرف هم الزامی نیست. این خصوصیّت فرق بین این دو است.
الثالث:
الصلح فإنّها عقد لازم في نفسه، و یحتاج إلى القبول، و إن کان على إسقاط الحقّ أو الدین، فإنّ إسقاط الحق أو الدین لا یحتاج إلى القبول و أمّا المصالحة علیه فهي تحتاج إلى القبول.
که محقق خوئی قبول نداشت و ما قبول کردیم، عقد لازم فی نفسه است، لذا میگوییم احتیاج به قبول دارد. «و ان کان علی إسقاط الحقّ أو الدّین»؛ حتّی اگر اسقاط حقّ و دین بوده باشد، باز ما این را میگوییم منتهی این را دارد که «و إن کان علی إسقاط الحقّ أو الدّین فإنّ اسقاط الحقّ أو الدّین لا یحتاج الی القبول»؛ اگر اسقاط حقّ باشد، اسقاط دین بوده باشد، اینجا دیگر قبول لازم ندارد. یه نوع عقد لازمی هست، امّا اسقاط حقّ و دین دیگر قبول نمیخواهد. امّا مصالحۀ بر او «فهی تحتاج الی القبول»؛ مصالحۀ بر او احتیاج به قبول دارد. خود اسقاط حقّ و دین قبول نمیخواهد، شما اسقاط میخواهید بکنید. امّا وقتی مصالحه خواستید بکنید، خود مصالحۀ بر اسقاط حقّ و دین قبول میخواهد. چون صلح عقد لازمی است که احتیاج به قبول دارد.
الرابع:
الضمان بالمعنی المصطلح و ضمان الأعیان الخارجیة بمعنی التعهّد عقد مستقلّ و یحتاج إلى القبول من المضمون له حتّی ینتقل الدین من المضمون عنه إلى الضامن، فإنّ الضمان عمل محترم فیؤخذ في قباله أُجرة المثل.
«ضمان بالمعنی المصطلح و ضمان الأعیان الخارجیّة بمعنی التعهّد عقد مستقلّ یحتاج الی القبول»؛ این خیلی مهم است. بحثی که الان داریم روی این است. ضمان اعیان خارجیّه به معنای تعهّد عقد مستقلّ است. احتیاج به قبول دارد از مضمون له. «حتّی ینتقل الدّین من المضمون عنه الی الضّامن»؛ ضمان یک عمل محترمی است [که] «یؤخذ فی قباله اجرة المثل».
اینجا ما در مورد ضمان میگوییم عقد مستقل میتواند باشد، این عقد مستقلّ را ما به این عنوان آوردیم. خلافاً لفرمایش آقای خوئی که میفرمودند بر اساس این عقد مستقلّ شما نمیتوانید پولی بگیرید. بانک نمیتواند بر اساس این از شخص عامل پولی را بگیرد. ما میگوییم چرا! میتواند. عقد مستقلّ است. ضمانش هم ضمان اعیان خارجیّه است. از باب تعهّد هم هست. احتیاج به قبول از مضمون له هم دارد. وقتی از مضمون له قبول کرد، دین از مضمون عنه منتقل به ضامن میشود. بانک ضامن شده، دین به او منتقل شده، ضمان هم عمل محترمی است. در قبالش اجرت المثل را از ان شخص باید بگیرد. من چقدر پول دادم به آن شخص؟ میآیم هم پول را میگیرم هم اجرتش را. مثلاً ۱۰ میلیارد دادم به شخص مودع. ۱۰ میلیارد را که میگیرم از شخص عامل، میگویم اجرت کار من را هم بده. ۱۰ میلیارد را که گرفتی هیچ! ۲-۳ میلیارد هم بابت حقّ الضّمانت بگیر. بحث عقد الضّمان هم تمام شد.