درس خارج فقه استاد محمدعلی ‌بهبهانی

پدر و مادرم مقلد مرجعى هستند و خودم از مرجع ديگرى تقليد مى‌كنم، در مسئلۀ خمس جهيزيه بايد به كدام نظريه عمل كنم‌؟ (مرجع والدین در یک مسئله ممکن است بگوید: خمس نمی‌گیرد، اما مرجع دختر بگوید: خمس تعلق می‌گیرد).

جواب المحقق البهجت: بعد أن تسلطتِ على تلك الأموال، و صرتِ مالكة شرعية لها يلزم عليكِ أن تتّبعي قول مرجعك. [1]

بعد از اين‌كه به تصرّف شما درآمد و مالك شرعى شديد، شما بايد به نظر مرجع خودتان عمل كنيد.

التحقيق في الجواب: إنّ البنت لا تکلیف له بالنسبة إلی الجهاز ما لم یُبذل و لم یُهدَ إلیها، و بعد البذل و الهدیة لها فلو کان فیه خمساً ینتقل إلی ذمّة المُهدي و الباذل [أي الوالدین] علی رأینا، و لکن بعد أن دخل الجهاز في ملکها لابدّ أن تتّبع فتوی مرجعها في أمرین: أحدهما أنّه لو تعلّق به الخمس سابقاً هل یبقی الخمس في نفس الجهاز أو ینتقل إلی ذمة الواهب، و ثانیهما أنّه لو لم تنتفع به حتّی حانت سنتها الخمسیة فهل یتعلّق به الخمس.

الدليل على ذلك: قد تقدّم.

یعنی در مسئلۀ ما نحن فیه وقتی والدین این جهیزیه را خریداری کردند و هنوز به دختر ندادند، تا آن‌موقع تکلیف شرعی با خودشان است و از زمانی‌که به دختر دادند به عهدۀ دختر است و به مرجع خودش رجوع می‌کند، ممکن است والدین بگویند: ما فعلاً این جهاز را خریداری کردیم و ملک ماست و مرجع ما می‌گوید: خمس ندارد، اما مرجع دختر مثلاً مثل محمد سعید حکیم بگوید: جهیزیه خمس تعلق می‌گیرد، والدین باید جهاز را خریداری کنند و بگویند: فعلاً این جهار را به تو نمی‌دهیم ما برای خودمان خریداری می‌کنیم برای این‌که یک روزی به تو بدهیم، برای این‌که تو عیال ما هستی و باید به تو بدهم، جهیزیه را خریداری کنند و خمس هم برای پدر و مادر نخواهد بود و همان سال عروسی به او هدیه می‌کنند، دختر که می‌گیرد داخل در مالش می‌شود و مرجعش در این صورت نمی‌گوید: خمس می‌گیرد، چون قبلاً ملک پدر و مادر بود و تکلیف دختر نبود، ملک پدر و مادر از الان ملک دختر شد و دختر هم همان‌موقع از آن استفاده کرد، یعنی قبل از این‌که سال بر آن بگذرد استفاده کرد که در این صورت نه تکلیفی بر والدین است نه تکلیفی برای دختر.

با این روش در ملک خودشان نگاه می‌دارند اما اگر زودتر بذل کرده باشند و به دختر داده باشند کار مشکل می‌شود، یعنی کسانی که جهیزیه را خریداری می‌کنند و همان‌موقع می‌گویند: مال دختر هست، در این صورت کار مشکل می‌شود و اگر مرجع دختر مثل آقای حکیم باشد باید خمس بدهد، اما برای خودشان نگاه داری می‌کنند و بعد به دختر می‌دهند و هیچ مشکلی بعد ایجاد نمی‌شود، از وقتی که به دختر می دهند اگر همان‌موقع که خانۀ شوهر می‌رود اگر بدهد چون استفاده می‌کند خمس ندارد، اگر مرجعش مثل آقای حکیم باشد که قائل هستند اگر جهیزیه را زودتر خریداری کند خمس به آن تعلق می‌گیرد، این تکلیفی ندارد چون به دختر که نداده است، ملک والدین است و دختر نسبت به ملک دیگران تکلیفی ندارد و وقتی هم که به دختر دادند تکلیف والدین است و مشکلی ندارد، الا در یک فرض که باز تکلیف خودش است اما زمانی مشکل پیدا می‌شود، که مرجع تقلید مبنای آقای خوئی و ما را نداشته باشد، بگوید: این به نظر من خمس به آن تعلق پیدا کرده و الان که به دختر دادند خمس در نفس عین است، وقتی‌که به دختر دادند خمس در خود مال باقی مانده به دختر داده شده و دختر باید خمس را بدهد، یک مقدار را باید به عنوان خمس بدهد، یا باید مقدار خمسش را قبول نکند چون ملک دختر نیست، به عنوان سهم امام باید بدهد. لذا این مشکل را خواهد داشت اگر مرجع تقلیدش این قول را داشته باشد ، اما نسبت به چیزی که ما عرض کردیم خیر راحت است، چون اگر خمس هم گرفته باشد وقت هبه کردن خمس روی ذمه می‌رود، در هبه عرض کردیم در بذل کردن بدل ندارد و تا والدین به دختر دادند اگر خمس هم تعلق گرفته باشد روی ذمه می‌رود، چون بدل ندارد و روی ذمۀ والدین می‌رود و این دختر تکلیفی نخواهد داشت.

مسئلۀ مهریه است، یک سوال اول بگوییم: این مهریه که بحث می‌کنیم، از کدام قسمت صحبت می‌کنیم؟ از حکم زوج یا زوجه؟ هر دو مورد بحث دارد اما الان آن چیزی که الان روی بحث خودمان صحبت می‌کنیم حکم زوج است نه زوجه، چون کسی‌که الان مهریه را می‌دهد و می‌خواهد ببیند برای او مؤونه حساب می‌شود یا خیر، زوج است، الان که مهریه را می‌خواهد ادا کند مؤونه است پس تکلیف زوج را می‌خواهیم بحث کنیم، تکلیف زوجه را قبلاً بحث کردیم، در بحث خمس یک عام داشتیم و یک استثناء، عام این بود که اول ارباح مکاسب بحث کردیم عرض کردیم: هر فائده‌ای که در زندگی آمد خمس دارد، حال خواستیم مصداق فائده را پیدا کنیم، یکی از مصداق‌های فائده که در زندگی می‌آمد مهریه بود، گفته بودند این مهریه فائده است و باید خمس بدهد، این‌جا ما گفتیم: مهریه فائده نیست وبرخی از اعلام هم فرمودند: عوض البضع است، یعنی عوض سلطنتی که زوج بر زوجه دارد، یعنی در این‌مواردی که شخص پول فائده‌ای نگرفته بلکه در ازاء آن شوهر را بر خودش مسلط می‌کند، این کار عوض دارد.

در گذشته در دیه هم گفتیم: دیه‌ای که فرض کنید پای شخص شکسته و به عنوان دیه پولی می‌دهند بعد هم به او بگویند: خمس این دیه را باید بدهی، شخص می‌گوید: پای من را شکسته بعد شما می‌گویی خمس بده؟ این دیه عوض این پایی است که شکسته، این فائده نیست و شما می‌خواهی بگویی این فائده است؟ این دیه است.

زن هم همین را می‌گوید: این فائده نیست و شوهر را بر خودش مسلط کرده و به این عنوان مهریه را می‌گیرد، لذا در بحث فائده که ما بحث را مطرح می‌کردیم که فائده است، آن‌جا وقتی می‌گفتند: یکی از مصادیف فائده مهریه‌ای است که به زن داده می‌شود، که عرض کردیم خیر، مهریه‌ای که به زن داده می‌شود فائده نیست و مثل دیه است، این پول سلطنت است، لذا فائده به حساب نمی‌آید.

این بحث عام بود بعد حال سراغ استثناء مؤونه آمدیم، استثناء مؤونه حقیقتاً از چه باید بحث کنیم؟ از این‌جا که مؤونه استثناء شده، می‌گوید: من که می‌خواهم مهریۀ زوجه را بدهم آیا این مهریه مؤونه به حساب می‌آید یا خیر؟ حکم قبلی که مربوط به زوجه است که مهریه خمس دارد یا خیر این اصلش به عنوان مصداق فائده بودن یا نبودن بحث شود، که ما عرض کردیم مصداق فائده نیست، مثل دیه است چطور در دیه می‌گفتیم: دیه عوض دارد و در عوض این است که پای او مجروح شده است، در عوض بلایی است که سر او آمده و این فائده به حساب نمی‌آید، مهریه هم به این صورت است و فائده به حساب نمی‌آید، برخی از اعلام که می‌فرمودند فائده است ما قبول نکردیم.

در خمس صداق دو جهت است:

حکم الزوجة إذا قبضته من الزوج بعنوان المهر المعيّن.

تقدّم البحث في هذه الجهة و الأقوال في وجوب الخمس فيه على أقوال:

پس جهت حکم زوجه مال آن بحث بود اما در این‌جا بحث اصلی حکم زوج است که آیا مؤونه حساب می‌شود یا خیر؟ در حکم زوجه اقوالی داشتیم که مشهور بین اعلام نظریۀ اولی عدم وجوب خمس در مهریه بود.

قال بها صاحب المدارك[2] ، و صاحب الحدائق[3] ، و المحقق النراقي[4] ، و المحقق البروجردي[5] ، و المحقق الخوئي[6] ، و بعض الأکابر[7] ، و المحقق السید محمد هادي المیلاني[8] ، و صاحب فقه الأرقی[9] ، و بعض الأساطین[10] ، و السید السیستاني[11] ، و الشيخ السبحاني[12] ، و السيد محمود الهاشمي الشاهرودي[13] .

صاحب مدارک، صاحب حدائق و دیگر بزرگان به این نظریه قائل هستند. همۀ این بزرگان قائل به عدم وجوب خمس در مهر هستند.

ذهب إلى هذا القول جمع من الأعلام تبعاً للمحقق الحكيم في المستمسك و المنهاج[14] ، و السید محمد سعید الحکیم [15] ، و صاحب فقه الصادق [16] .

این نظر محقق حکیم و محمد سعید حکیم و صاحب فقه الصادق هم این نظر را دارند.

و ذهب إلى هذه النظرية المحقق البهجت في وسيلة النجاة و توضيح المسائل[17] .

نظر سوم احتیاط در دفع خمس است که آقای بهجت این نظر را داشتند.

و تبنّى هذه النظرية المحقق الصدر[18] .

برخی قائل به این هستند که خمس در مهریه‌ای که زائد از متعارف است واجب است. یعنی مهریۀ سنگینی گرفته که متعارف هم نیست، متعارف مثلاً چهارده سکه یا نهایت صد و ده سکه بوده اما این شخص مثلاً هزار و سیصد و هفتاد سکه مهر کرده است، بعد هم مهر را گرفته است و آن‌چه زائد بر متعارف است می‌گویند: عوض بضع نیست و زیادی است این عوض سلطنت نیست و آقای صدر می‌فرماید: این مقدار زائد خمس دارد.

ذهب إلى هذه النظرية المحقق الفياض[19] .

آقای فیاض عنوان متعارف را نیآوردند و زائد بر شأن را مطرح کردند.

ذهب السيد الشبيري الزنجاني إلى التفصيل في بين العقد الدائم و العقد الموقت و قال في الأول بعدم وجوب الخمس و إن مرّت عليه سنين.

و أمّا في مهر المتمتع بها فقال في رسالته العملية وجوب الخمس على الأحوط[20] .

و في بعض الاستفتاءات الذي عرض عليه[21] فصّل في مهر المتمتّع بها أيضاً و قال في مهر من كان العقد عليها لمدة قصيرة فأفتى بوجوب الخمس فيما إذا مرّت عليه سنة و لم يصر مؤونة.

در این نظر قائل به وجوب خمس در مهر عقد دائم هستند و در عقد موقت تفصیل دادند.

قلنا سابقاً أن المختار عندنا هو التفصیل:

أمّا في المهر المعقود عليها بالعقد الدائم: فلا يتعلّق به الخمس إن كان متعارفاً و من شأنها.

و أمّا في مهر المتمتع بها: فإنّ هنا صنفين من النساء:

الأول: فقد يكون قصد بعض النساء من التمتّع هو الشغل فتتکسّب بالمهر، فقلنا بوجوب الخمس في هذا الفرض.

الثاني: قد يكون لغير الشغل و التکسّب، فقلنا بعدم وجوب الخمس في الثاني.

ما نظر هفتم را که بیان می‌کردیم گفتیم: اگر در مهر معقود به عقد دائم بوده باشد خمس تعلق پیدا نمی‌کند اگر متعارف و در حد شأن باشد، اما اگر زائد بر متعارف و زائد بر شأن باشد خمس تعلق پیدا می‌کند. در مهری که مربوط به عقد دائم است یعنی آن تفصیلی که برخی از آقایان گفته بودند ما به این کیفیت بحث کردیم و آوردیم، در بحث اول که فائده را بحث می‌کردیم این را بیان کردیم.

دو قید را ما در این‌جا بیان کردیم گاهی متعارف نیست اما شأن این دختر هست، متعارف مثلاً الان در عرف مردم یک دفعه این است که نهایت صد و ده سکه بدهند، این دختر یک شأنی بالایی دارد مثلاً خانوادۀ ثروت‌مند ایران هستند، و اگر صدو ده سکه باشد شأنش بالاتر از این است، و لو زائد بر متعارف بوده باشد اما اگر مطابق شأنش باشد باز می‌گوییم: خمس ندارد، چون در حد شأنش است.

اما در مهر متمتع در مهر عقد موقت اگر همین بحث مطرح شود می‌گوییم: دوصورت است:

اول: اگر به خاطر تکسب بوده باشد که قبلاً این تفصیل را دادیم و گفتیم: اگر به صورتی باشد که تکسب است و مثل شغل است، مثل در آمد است نه این‌که مهر باشد، در این‌جا دیگر مهر نیست و کأنه شغل است، در این موارد مثل درآمد ارباح مکاسب می‌شود و مهر حساب نمی‌کنیم، و لو اسمش صداق است اما کأنه در افرادی که شغل هست باید خمس را بدهند و مهریه و صداق نیست، این مثل شغل است. اما در کسی‌که به عنوان صداق و مهر بوده باشد بله در این مورد خمس ندارد، همان‌طور که در عقد دائم هم می‌گوییم: اگر متعارف و به اندازۀ شأن باشد خمس ندارد.

حکم الزوج إذا دفعه للزوجة

هنا نظریتان:

اما جهتی که ما در بحث مؤونه به آن مبتلاء هستیم جهت دوم است، این جهت اول را به عنوان یادآوری از بحث مهریه بیان کردیم، این مربوط به بحث مصداق فائده شدن است که مفصل بحث کردیم و الان یادآوری کردیم، الان بحث ما در جهت دوم است و حکم زوج است که مهر را به زوجه می‌دهد، آیا از مؤونه حساب می‌شود یا خیر؟

و قد التزم بها جمع من الأعلام حیث أطلقوا القول هنا و عدّوا الصداق دیناً و أداء الدین عندهم مؤونة مطلقاً.

و الدلیل علیه:

إنّ الصداق دین علی عاتق الزوج، و أداء الدین من المؤونة.

برخی قائل هستند که این دین است و ادا دین از مؤونه است، شخص نسبت به زن دینی دارد و ادا دین جزء مؤونه است و لذا صداق را باید پرداخت کند و مؤونه حساب می‌شود و استثناء می‌شود و از فوائد دین را ادا می‌کند. این قولی است که یک عده بیان کردند و دلیلشان هم همین مطلب است که ادا دین از مؤونه است.

و هنا قیّدنا الوجوب أولاً بما هو غیر متعارف، مثل ألفي مسکوك ذهبي و لکنّه إذا کان من أهل الثروة الکبیرة فقد یکون المهر غیر المتعارف و لکن لا یکون زائداً علی شأنه، فلا یجب فیه الخمس.

و الدلیل علیه:

إنّ الملاك في استثناء المهر من الخمس عدّه من المؤونة المطابقة لشأنه، و لذا نقول إذا کان المهر الذي یعطیه للزوجة مناسباً لشأنه فلا خمس فیه، و إن کان زائداً علی المتعارف، و ذلک يكون في أصحاب الثروة.

فإنّ هنا قاعدةً عامّة مسلّمة عند الفقهاء و هي أنّ أداء الدین من المؤونة، و لکن لابدّ من تخصیصها بما إذا حصل الأمرین معاً: ما إذا جعل نفسه بالتعمّد مدیناً بما هو خارجٌ عن المتعارف و بما هو زائدٌ علی شأنه -خصوصاً في ما إذا كان العرف یذمّه عليه، مثلما إذا جعل الزوج مهر زوجته ألفي مسکوك ذهبي من غیر أن یکون من أهل الثروة الکبیرة فهنا أداء الدین بالمقدار الخارج عن المتعارف الزائد علی شأنه، لا یعدّ مؤونةً له.

با توجه به بحثی که در قسمت قبلی بیان کردیم، ما این‌جا می‌گوییم: وجوب مقید می‌شود به مهری که غیر متعارف و زائد بر شأن نبوده باشد و لو دین است، بعد از این‌که مهر مشخص شد دین حساب می‌شود، زوج مهر برای زوجه انتخاب کرده اما چیزی است که هم متعارف نیست هم بالاتر از شأنش است، سه هزار سکه مثلاً مهر قرار داده، عرف به او می‌گوید: این چه سنت و سیره‌ای است که جاری می‌کنی، مثلاً می‌گوید: می‌خواهم شأنم بالا برود، به این صورت که شأن بالا نمی‌رود شأن چیز محفوظی است و او دارد مهر را بالاتر می‌گوید، شأن خودش و دختر که پرداخت می‌کند شأن دختر را اگر در نظر بگیرد زائد بر شأن دختر هم هست، زائد بر متعارف هم هست، این که پرداخت می‌کند خمس دارد، این مؤونۀ زوج حساب نمی‌شود.

می‌گوید: مثلاً من مدیون هستم، اما این از دین‌هایی نیست که ادا دین از مؤونه باشد، شخص خودش را مدیون کرده به آن‌چه که فوق شأن خودش بود، فوق متعارف بود بعد می‌خواهد تا آخر عمر هم پول این خمس را ندهد و به عنوان مهر بدهد، برخی درآمد دارند به زوجه می‌دهد و بعد دوباره می‌گیرد برخی زرنگی می‌کنند، پنج هزار سکه مشخص می‌کند و می‌گوید: تا آخر عمر خمس نمی‌دهم چون خودم مدیون هستم و دین از مؤونه است، این که فرمودند: ادا دین از مؤونه است، مشهور خیلی‌ها این قید را نزدند اما واقعاً این مؤونه نیست و باید مؤونه در حد شأن باشد، این که شخص به عنوان مهر تعیین کرده فوق شأن است، خودش را عمداً مدیون کرده، دینی است که روی دوش شخص آمده و عمداً این‌کار را کرده و زائد بر شأن و متعارف است و باید خمس هر مقدار که زائد بر متعارف بود بدهد، مثلاً برخی می‌گویند: صد و ده متعارف است، برخی تا سیصد و سیزده را شاید متعارف بدانند، در برخی مناطق متعارف شده در یک منطقه چهارده متعارف است، در یک منطقه پنجاه متعارف است، اما برخی مهر ها دیگر مسلم جزء مصادیق متعارفی است که زائد بر شأن است، هر مقدار به این صورت بود و به عنوان مهریه همسر داد خمس به آن تعلق پیدا می‌کند.

لذا این قید را باید بیآوریم، یعنی مطلقاً این‌که بگوییم :مهریه خمس ندارد، به این صورت نیست، به نظر ما خمس دارد یعنی ما قید زدیم حتی در مهریه برای زوجه هم قید زدیم، و لو اکثراً می‌گویند: مهریه خمس ندارد، ما برای زوجه هم عرض کردیم خمس تعلق می‌گیرد، اولاً در عقد موقت عرض کردیم دو تفسیر است و یک قسم کانه مهریه نیست و مثل پول درآمد و کسب است، نسبت به عقد دائم هم که مهریه تعلق می‌گیرد، قید دارد، یک دفعه دویست میلیارد به زن به عنوان مهر بدهند و بگویند خمس ندارد، خیر به این صورت نیست مهر به مقدار متعارف که مطابق با شأنش هست خمس ندارد، چیزی که زائد بر متعارف و زائد بر شأنش هست، این قطعاً خمس دارد، اگر زائد بر متعارف بود اما مطابق با شأنش بود، مثلاً متعارف صدو ده بود و شخص مثلاً نابغۀ علمی است و چند دکتری دارد، یک شأنی دارد و صد و ده مطابق شأنش نیست، پس شأن شخص بالاتر از متعارف است، در این صورت می‌گوییم: به اندازۀ متعارف و شأنش بوده باشد خمس ندارد، اما اگر زائد مهریه تعیین کرد خیر برای خود زوجه هم اگر بگیرد خمس تعلق می‌گیرد.

خلاصه ملاک تعارف و شأنیت است و حتماً باید در این‌جا قید کنیم، هر دو را هم قید می‌کنیم، آقای صدر متعارف را قید کرده و در کلمات آقای فیاض شأنیت را مطرح کرده و تعارف را بیان نکرده است، ما می‌گوییم: تعارف و شأنیت، گاهی زائد بر تعارف هست اما مطابق با شأنش هست، آقای صدر می‌فرماید: ملاک ما تعارف است اما ما می‌گوییم: ملاک ما تعارف به تنهایی نیست، اگر زائد بر متعارف باشد اما مطابق با شأنش باشد باز خمس ندارد، این دختر وقتی مهر را می‌گیرد به ازاء آن شخصی را بر خودش مسلط می‌کند، شأنش این است و مطابق به شأنش اشکال ندارد و لو زائد بر متعارف باشد، پنج دکتری دارد و شأنش بالاتر از متعارف است، پس مسئلۀ شأن را هم ما قید می‌کنیم، هم تعارف است هم شأن.

دلیل ما این است که قاعدۀ عام که ادا دین از مؤونه است در این‌جا باید به این دو امر تخصیص بخورد، یک این‌که «ما إذا جعل نفسه بالتعمّد مدیناً بما هو خارجٌ عن المتعارف و بما هو زائدٌ علی شأنه» خصوصاً در جایی‌که عرف مذمت می‌کنند، در این‌جا ادا دین مهریه‌ای که این شوهر ادا دین می‌کند این استثناء نشده، دو هزار سکه قرار داده و این‌ها را ادا می‌کند، می‌گوییم: به مقدار متعارف در شأن خمس ندارد، اما زائد بر این خمس خواهد داشت.

إعطاء صداق الزوجة من مال تعلّق به الخمس

هنا اختلاف بین الأعلام:

مطلب اول که بیان کردیم مسئلۀ اصلی بود که ما در حکم صداق مطرح کردیم، سومین مصداقی که مطرح کردیم صداق بود.

مطلب دوم این است که زوجه خمس را از مالی که با آن خمس تعلق گرفته بود، ادا کرده است در این‌جا بین اعلام اختلاف است:

النظریة الأولی:

فقد قال بعضهم بانتقال الخمس إلی الصداق الذي دخل في ملك الزوجة.

یک نظریه این است که می‌گویند: خمس به به مهریه منتقل شده است، که برخی از اعاظم هم این را می‌گویند، یعنی اگر خمس به آن تعلق پیدا کرده حق ندارد این را قبول کند، آقای بهجت این نظر را قبول دارند و در مسئلۀ بعدی به آن اشاره می‌کنند، اگر خمس به این پول تعلق گرفته و این پول را به عنوان مهریه به زوجه می‌دهد، آقای بهجت می‌فرمایند: زوجه نباید قبول کند، اگر هم به شخص داده شد و قبول کرد واجب است که خمس را بدهد، چون این پولی که به عنوان مهر می‌دهد یک پنجم ملک امام و سادات است، اصلاً اول می‌فرمایند: قبول نکن، اگر هم دادند و قبول کردی باید یک پنجم خمس بدهی، یعنی از مال به جای دیگری نمی‌آید و خمس به جای دیگر منتقل نمی‌شود، این نظری است که خیلی از اعاظم دارند و برخی می‌گفتند: اگر بیع بود بیع فضولی است این‌جا بیع نیست که بگوییم فضولی است، عقد نکاح واقع شده است، اما این پولی که می‌دهد نباید قبول کند و اگر قبول کرد باید خمس بدهد.

النظریة الثانیة:

قال المحقق الخوئي ببقائه في ذمة الزوج و قد تقدّم أنّ هذه النظریة هي المختار عندنا.

نظریۀ اول را قبول نداریم و همان مبنای آقای خوئی را داریم استنباطی که داشتند و آخر کتاب الخمس به روایات تحلیل می‌رسیم، بر اساس استنباطی که ایشان از روایات تحلیل داشتند، خمس به ذمه منتقل می‌شود و عوض هم عوض عینی نیست، عرض کردیم وقتی معامله‌ای صورت می‌گیرد، خمس در مال شخص است اگر شخص این مال را با چیزی عوض را بگیرد و بگوید این عوض است، در این صورت خمس به عوض منتقل می‌شود و اگر عوض نداشت خمس به ذمه منتقل می‌شود، لذا وقتی که شوهر مالی که خمس به آن تعلق گرفته را به عنوان مهر می‌دهد خمس روی ذمۀ خود شوهر می‌رود، پولی که به زوجه داده می‌شود هیچ اشکالی ندارد، این بر اساس روایات تحلیل است و آقای خوئی این استنباط را داشتند و ما هم می‌گوییم: این استنباط تمام است، این نسبت به مطلب دوم است.

تکلیف زوجه را هم در نظریۀ اول آقای بهجت بیان کردند، که اولاً نباید پول را بگیرد و اگر گرفت از اول باید خمس را بدهد.

تکلیف الزوجة إذا أعطي صداقه من مال تعلّق به الخمس

اگر مرد مهريه زنش را از پول و مالى كه خمس به آن تعلّق گرفته است و خمس آن پرداخت نشده، بپردازد تكليف زن چيست‌؟ اگر از درآمد سالش بپردازد چه طور؟

[النظریة الأولی: وجوب الخمس علی الزوجة]

جواب المحقق البهجت: لا يجوز للزوجة أن تقبل منه خمس ما يدفعه لها و إذا قبلت منه ذلك فيجب عليها أن تؤدِّ خمسه بالأوّل. [22]

جواب المحقق السید موسی الشبیري الزنجاني: لا تملکون خمس الصداق و التصرف في خمس الصداق المأخوذ منوط بإجازة الحاکم الشرعي.[23]

جواب محقق بهجت: در صورت دوم كه خمس ندارد و در صورت اوّل اصلاً زن نبايد خمس آن مال را قبول كند و اگر قبول كرد، بايد در اوّل خمس آن را بپردازد.

جواب محقق شبیری زنجانی: يك‌پنجم اين مال را مالک نشده‌ايد و تصرف در مقدار خمس منوط به اجازۀ مجتهد است (ایشان نمی‌فرمایند: در کل این مال حق ندارد تصرف کند، مهریه را به زوجه داد که مثلاً یک میلیارد بود و از مالی که خمس به آن تعلق گرفته بود مهر را داد، خمس در این‌جا است، مبنای ایشان این نیست که پولی که غیر مخمس است در هیچ مقدار نمی‌توان تصرف کرد، مبنای ایشان این است که می‌فرمایند: اگر خمس به این مال تعلق گرفت و به زوجه داد، زوجه در این مال می‌تواند تصرف کند تا مقداری که یک پنجم آن باقی بماند، این خلاف مشهور است و آقایان دیگر معمولاً می‌گویند: اگر پولی به شخص رسید و خمس به آن تعلق گرفت هیچ مقدار را نمی‌تواند تصرف کند تا یا این را کنار بگذارد یا به دست امام برساند، نظر آقای بهجت این بود که به کنار گذاشتن این پول کافی است و می‌تواند تصرف کند، یعنی با عزل این بود جائز است که در چهار پنجم دیگر تصرف کند، اگر جدا کرد می‌تواند تصرف کند. آقای خوئی این مبنا را قبول نداشتند، روایتی بود که اگر کسی تصرف کند لا یحل، الا این‌که خمسش را به ما برساند، شخص کنار بگذارد که به امام نرسانده است، پس کنار گذاشتن را می‌فرمودند: فائده ندارد و باید به امام رسانده شود بنابراین قبلش فائده ندارد و حق تصرف در این مال را نداردف به دست امام نرسانده و حق تصرف ندارد، لذا برای این‌که مردم به گرفتاری نیافتند به خصوص کسانی که در روستا هستند و نمی‌توانستند خمس را به دست مرجع برسانند، لذا اجازه می‌دادند به نحو عام که از طرف ما عزل کنید، یعنی این‌که خودتان جدا کردید کانه شما وکیل از طرف ما این پول را نگاه دار، وکالت به شخص می‌دهند، همین الان که خمس گرفت هیچ‌کاری نمی‌توانست بکند و خیلی از افراد دسترسی به مرجع ندارند، خیلی از طلاب به مشکل می‌خورند چه رسد به کسانی در روستا به دفتر مرجع دسترسی ندارند، دفتر مرجع می‌گوید: شما از طرف ما وکیل هستی و این پول را از طرف ما کنار بگذار، و لو آقای بهجت مبنای عزل را داشتند و این‌ها برای سهولت می‌گویند: از طرف ما کنار بگذار و در اولین فرصت به دست ما برسان. اما آقای زنجانی مبانی را قبول ندارند، ایشان می‌فرمایند: تا یک پنجم باقی باشد می‌تواند رد مال تصرف کند و یک پنجم را خودش کنار بگذارد، لازم نیست که از مجتهد هم در این یک پنجم اذن بگیرد، خیر یک پنجم موجود است و هنوز تصرف نکرده، یعنی این بحث در نحوۀ تعلق خمس می‌رود که تعلق خمس به چه نحو است؟ به نحو مشاعه است؟ کلی در معین است؟ اگر به نحو اشاعه باشد نمی‌تواند تصرف کند، اما اگر گفتیم کلی در معین است شخص می‌گوید: این یک پنجم را که هنوز تصرف نکرده به نحو یک پنجم امام در همۀ مال شریک نیست به نحوی که اشاعه باشد، به اندازۀ یک پنجمش به نحو کلی در معین ملک امام است، به نحو اشاعه نیست، اگر به نحو کلی در معین گرفت در چهار پنجم تصرف کند اشکال ندارد، اما روی مبنای دیگران خیر به این صورت نیست. لذا ایشان می‌فرمایند: در یک پنجم که اخذ کرد منوط به اجازۀ حاکم شرع است).

[النظریة الثانیة: عدم وجوب الخمس]

و التحقیق في الجواب: لا خمس في ما تقبضه الزوجة، فإنّ الخمس ینتقل إلی ذمة الزوج.

و الدلیل علی ذلک: قد تقدّم سابقاً عند بیان نظریة المحقق الخوئي في جمع روایات تحلیل الخمس.

نظریۀ دوم عدم وجوب خمس است، خمس در آن‌چه که زوجه می‌گیرد نیست و خمس به ذمۀ زوج منتقل می‌شود و این همان نظری است که ما قبلاً عرض کردیم که خمس به ذمۀ زوج است، همان مبنای آقای خوئی اگر بدل نداشت هر چه که بذل می‌کند، صداق را بذل می‌کند این‌جا بذل است و لو به عنوان معاوضه می‌گویند دختر شوهر را بر خودش مسلط کرده و عوضش مهریه را می‌گیرد، اما در حقیقت این‌جا عقدی که به عنوان پولی که بدهد و سلطه را بگیرد نیست این شخص مهر را بذل می‌کند و زوجه هم خودش را بذل می‌کند، مثل یک معاوضۀ بر اساس این‌که این پول در قبال عوض باشد نیست، بلکه دو عوض است که معاوضه صورت می‌گیرد.

لذا در این‌جا وقتی حالت دو بذل را داشت حکم به این کیفیتی که عرض کردیم، است یعنی این بذل به عنوان عوض معاملی عوض ندارد بنابراین خمس روی ذمۀ زوج می‌رود، عوض در این مورد قابل تصویر نیست بلکه دو بذل است که صورت می‌گیرد بنابراین روی ذمۀ شوهر می‌رود.

أداء المهر فراراً من الخمس من غیر مطالبة الزوجة

ادا مهر برای فرار از خمس بدون مطالبۀ زوجه

معمول آن است كه مهریۀ زن‌ها را در وقت اوان ازدواج نمى‌دهند، هرگاه كسى براى فرار از دادن خمس، مهريۀ زوجۀ خود را با اين كه زوجه مطالبه نكرده در اوان ازدواج بدهد، فرار به آن حاصل مى‌شود يا خير؟ (متعارف نبوده که اول‌کار مهریه را بدهد اما اگر مهریه را بدهد به خاطر این‌که از خمس فرار کند، مثلاً پولی است باید خمس بدهد می‌گوید: برای این‌که خمس ندهم این را به عنوان مهر به زن می‌دهم تا دین هم ادا شود، با این‌که زوجه مطالبه نکرده است آیا خمس تعلق می‌گیرد یا خیر؟)

جواب المحقق البروجردي: فيما إذا لم تطلب الزوجة المهر و كان إعطاؤه لها ليس لأداء الدين و إنما هو فقط للفرار من الخمس، احتسابه من المؤونة مشكل.[24]

هرگاه زوجه مطالبه نمى‌كند و دادن مهر براى اداى دين نباشد و فقط براى فرار از خمس دادن باشد، احتساب آن از مؤونه مشكل است.

و التحقیق في الجواب: إنّ المهر دین علی الزوج و أداؤه من المؤونة من غیر فرق بین مطالبة الزوجة و عدمها، فلا یضرّ قصده الفرار من الخمس و لا یتعلّق به الخمس.

و الدلیل علیه: إنّ هنا قیاساً منطقیاً و هو أنّ المهر دین و أداء المهر أداء الدین و الدین یجب أدائه و أداء الدین من المؤونة و المؤونة لا خمس فیها.

ما این حرف را به این اطلاق قبول نداریم یک تفصیلی داریم که بعد عرض می‌کنیم، یعنی یک وقت واقعاً نیت ادا دین را نکرده، اما یک وقت نیت ادا دین را می‌کند برای این‌که خمس ندهد، یعنی به عنوان دین می‌دهد واقعاً دین را ادا می‌کند و طرف واقعاً مطالبه نکرده است ادا دین از مؤونه و لو مطالبه نکرده باز هم اشکال ندارد و از مؤونه است، واقعاً دین را ادا می‌کند، زوجه است و طلب نکرده است، مثلاً از مادر یا خواهر قرض گرفته و طلب هم نکرده، مگر حتماً باید طلب کند؟ شاید تا آخر عمر هم طلب نکند، اما این شخص مدیون است، ادا دین از مؤونه است این شخص ادا کرده و لو طلب نکرده است باز هم از مؤونه است، اما واقعاً باید نیت ادا دین را داشته باشد اما برخی صوری است این فائده ندارد، شخصی که برای فرار از خمس باشد اگر واقعاً ادا دین کرده است می‌گوید: این پول را دارم تا خمس به آن تعلق نگرفته بروم و دیون را ادا کنم، از خواهر و مادر قرض گرفتم و به زوجه مهر را بدهم و لو طلب هم نکرده باشند، برای فرار از خمس هم باشد باز اشکال ندارد، فرار از خمس به نحو صوری نیست بلکه واقعاً دین را ادا می‌کند، وقتی دین را ادا کرد می‌گوییم: واقعاً دین را ادا کرده و می‌خواهد به مالش خمس نخورد اشکال ندارد و لو زوجه مطالبه نکرده باشد، لذا می‌گوییم: مهر دین برای زوج است و ادا از مؤونه است، و فرقی نیست که زوجه مطالبه کند یا نکند، مثلاً شخص به رفیقش بدهکار است و مطالبه نکرد، اگر این دین را ادا کرد آیا از مؤونه حساب نمی‌شود؟ دین است و دین را ادا کرده است، بنابراین نباید به این صورت قید بزنیم مثل آقای بروجردی و برخی از بزرگان دیگر قید مطالبه زدند، ما قید مطالبه نمی‌زنیم و از طرف دیگر اگر قصد ادا دین را داشته باشد فرار از خمس ضرری نمی‌زند، فرار از خمس در صورتی ضرر می‌زند که قصد ادا دین نیست، یعنی صوری ادا دین می‌کند، به قصد فرار از خمس به زوجه می‌گوید: این پول برای تو باشد بعد دوباره بده با آن کار کنم، این صوری است و نیت ادا دین را ندارند و فقط برای فرار از خمس است، اما اگر برای فرار از خمس باشد و واقعاً ادا دین کرده است در این صورت اشکال ندارد، دین بوده و ادا دین کرده و خمس به آن تعلق پیدا نمی‌کند، دین را باید ادا کند و ادا واجب است و لو شخص مطالبه نکرده باشد.