کلام در اصالة الصحة در اينجاست که ببينيم اصلي هست مقدم بر اصالة الفساد يا نه؟ مي‌فرمايد در عناوين، که کتابي است تقرير بحث دو نفر از اولاد مرحوم کاشف الغطاء يکي شيخ موسي و يکي شيخ علي. شيخ موسي را صاحب جواهر بر او تلمذ کرده است. شيخ علي را شيخ انصاري بر او تلمذ کرده است. سومي صاحب انوار الفقاهة ميرزا حبيب‌الله. اول در بحثي که وارد مي‌شد کلام صاحب انوار الفقاهة را نقل و تقرير مي‌کرد بعد روز بعد اشکالاتي که بر مقاله‌ي صاحب انوار الفقاهة باشد را ذکر مي‌کرد. روز بعد کلام صاحب جواهر را ذکر مي‌کرد و تقرير مي‌کرد روز بعد اشکالاتي که بر کلام صاحب جواهر داشت نقل مي‌کرد. روز سوم کلام شيخ انصاري را نقل مي‌کرد و تقرير مي‌کرد. روز چهارم اشکالاتي که بر کلام شيخ انصاري داشت ذکر مي‌کرد. بعدها فقط افکار خود و آراء خودش را مي‌گفت. تقرير شيخ موسي و تقرير شيخ علي کانه در دستش نبوده است و الا همان استادهاي صاحب جواهر و شيخ انصاري. اين دو شاگرد همين‌ها بودند.

 بالاخره ايشان مي‌فرمايد بنا بر اين است که تقرر ان الاصل في المعاملات کالعبادات معاملات و عبادات اصل درش فساد است. اصالة الفساد است.

بمعني عدم ترتب الاثر شرعا لان ترتبها عليه امر توقيفي يحتاج الي ثبوته من الشرع و ما لم يثبت فالاصل عدمه. کانه اصالة الفساد در عبادات و معاملات به معناي اصل عدم ترتب اثر است. و مقتضاي اين اصل اين است که اثر مترتب نشود چون اثر اثر شرعي است پس ترتبش و وجودش و لاوجودش دست شارع است. بايد او دليلي بياورد براي اينکه اين اثر مترتب نيست. دليلي بياورد براي اينکه اين اثر مترتب است. ترتب اثر از شارع است چون شک در اثر شرعي است. در معاملات و عبادات. اگر دليلي نياورد بر اينکه اثر مترتب است اين خودش به منزله‌ي امضاء اين اصل شرعي است. ثبوت و لاثبوت اثر چون از شارع است به يد شارع است مقتضاي اصل اين است که شارع اين اثر را مترتب نکرده است. دليلي هم نياورده است بر ترتب اثر پس قهرا همين به منزله‌ي امضاء آن چيزي است که عقل حکم مي‌کند. چيزي که به يد شارع است ثبوت و لاثبوتش به دست شارع است. اگر دليل اقامه نکرد و ايراد نکرد بر ترتب اثر، امضاء کرده است آنچه را که عقول مي‌فهمد که شارع چون امر اين اثر بدست اوست و نفرمود مترتب است امضاء مي‌کند هماني را که عقولشان به آن مي‌رسد که اصل عدم ترتب است و اصالة الفساد.

و الظاهر ان کون البناء علي اصالة الفساد في کل ما شک في ورود دليل علي صحته مجمع عليها في ما بينهم. انما البحث في انه هل يثبت قاعدة الکليه تدل علي الصحة ام لا.

عرض کرده بوديم که اصل عدم ترتب اثر نسبت به اصالة الصحة حکمي و موضوعي هستند. چون شک در صحت و فساد داريم و شک در ترتب اثر داريم. صحت و لاصحة منشأ شک در ترتب اثر است. پس اصلي که اثبات صحت کند مقدم است بر اصلي که نفي ترتب اثر مي‌کند و در طول همديگر است. داريم اصلي که بگويد اگر شک در صحت و لاصحة بکنيم که به حسب اجماع مقدم است بر اصالة الفساد که به معناي اصل عدم ترتب اثر است. آيا دليلي داريم يا نه؟

فنقول الشک في الصحة و الفساد تارة يکون في نفس الحکم الشرعي کالشک في صحة الصرف من دون قبض. صرف که بين عوضين است شک داريم قبض در مجلس شرط صحتش است يا نه؟ اشتراط امري است شرعي و اگر شرع مي‌فرمايد که صحيح است مقدم است بر اينکه اثر مترتب است يا نه؟ بل وقف بدون القصد القربة. شک داشته که باشيم که آيا وقف مثل عباداتي است که مترتب بر قصد قربت است يا نه؟ شک بر اينکه بر اجراي صيغه‌ي وقف اثري دارد يا نه؟ وقف مي‌کند اين صيغه را اين صيغه اين عين موقوفه را وقف مي‌کند. شک داريم. مقتضاي اصل اين است که موقوف نباشد. لکن مقتضاي اصل اين است که آيا مشروط است يا نه؟ شک در شرط وقف که قصد قربت شرط است مقدم است و موضوعي است نسبت به شک در اينکه آيا اثر وقف بار مي‌شود؟ و عين عين موقوفه مي‌شود.

و اليه يرجع الشک في الموضوع المستنبط. شک در موضوع مستنبط اين هم از همين است که آيا اشتراطي هست يا نيست؟ موضوعات مستنبطه در مقابل موضوعات صرفه. خوب موضوعات مستنبطه آن است که به اجتهاد اثبات مي‌شود آن موضوع. به بذل وسع آن موضوع اثبات مي‌شود. اما آنهايي که محتاج به استنباط نيستند مي‌گويند آن موضوع موضوعات صرفه است. حالا به استنباط و اجتهاد موضوع اگر محتاج به اجتهاد شد البته اجتهاد يعني بذل جهد. اين مقدم است بر استصحاب عدم تحقق اثر به اينکه اصل اين است که اثري محقق نشده است.

مثلا در صعيد اختلاف است که آيا مطلق وجه الارض است يا نه خصوص تراب خالص از خليط است. جمهره که از لغويين است گفته است تراب خالص از خلط است. زجاج که او هم در ادبيات يدش واسع است. او مي‌گويد اصلا اختلافي نيست. لا اعلم اختلافا در اين مسئله که رمل و سنگ و مطلق وجه الارض صعيد است. اين تقريبا نقل اجماع عرف يا اهل لغت بر اين مطلب مي‌کند اما جمهره شايد ابن دريد است. خودش ادعا مي‌‌کند که تراب خالص است. بعيد نيست که هردو مورد اطلاق صعيد شده باشند اما آن که در موارد استعمالات کثيره وارد است اراده‌ي آن معنا از، صعيد مطلق وجه الارض است. اين چيزي که يک اديب ادعاي اجماع عرف يا لغت برش مي‌کند کجا مي‌رسد به آن که يک اديب بگويد من چنين استفاده‌اي کرده‌‌ام که تراب خالص صعيد است. اين را مي‌گويند موضوعات مستنبطه. در مقابلش موضوعات صرفه است که به استنباط احتياجي ندارد. و لذا شايد در بين فقها و اصوليين و هرکه متعرض شده باشد همين قول زجاج را تقويت کرده‌اند که مطلق وجه الارض صعيد است هرچه مي‌خواهد باشد. به حسب ظاهر. مگر از اصل خارج شده باشد. سنگها رملها تراب مخلوط. هرچه باشد اين صعيد است. مقتضاي اجتهاد فهم مراد از اين لفظ است که مطلق وجه الارض است. اين را مي‌گويند موضوعات مستنبطه. اينجا تقريبا شک در شرطيت قبض است. قبض در عقد صرف. شک در شرطيت قصد قربت است در وقف. که اين عباديت دارد يا نه؟

و اليه يرجع الشک في الموضوع المستنبط بانه راجع الي معرفة مفاد دليل و يکون الشک في شمول اللفظ لذلک الفرد المشکوک مؤديا الي الشک في حکم الشارع لا بمعني کون ذلک مسببا عنه بل بمعني بقائه علي ما کان سابقا قبل قوله تعالي و احل الله البيع. البته اگر کسي به اطلاق احل الله البيع تمسک کند. جميع بيوع را مي‌گيرد. لازمه‌اش اين است که چه اينکه با فلان شخص باشد و چه اينکه نباشد. مقتضاي اطلاق است و محتاج به هيچ اصلي نيست.

و شککنا في ان البيع هل يعم ما وقع بلفظ ملکت او ما وقع بالمعاطاة ام لا. در يک بيعي شک کرديم که آيا غير بعت هم مؤثر در تمليک است؟ مثلا ملکت کافي است از بعت؟ يا اينکه خير، معاطاة که هيچ لفظي در کار نيست. تعاطي من الطرفين. ينعقد بالمعاطاة مي‌گويند.

و لازم ذلک بقائه ما مشکوکي الحکم کما کان قبل ورود الدليل لعدم وجود دليل واضح يدل علي صحتها شک در اشتراط در عقد بيع در خصوص نقدين يا اينکه به قبض در مجلس يا اينکه خير در معاطاة شک داريم که آيا مشروط است به تلفظ يا اينکه معاطاة هم به جاي صيغه‌ي لفظيه هست. اگر نباشد همين فقط و فقط در اعتبار تلفظ در صيغه در انعقاد عقد بيع. اينجا آيا حالا اگر اطلاق داشتيم که به اطلاق تمسک مي‌کنيم و صدق هم علي الفرض در معاطاة هست. صدق بيع. اما اگر نبود اين اطلاق و اين دليل لفظي نبود بر صحت معاطاة يا بر صحت وقف بدون قصد قربت مثلا نبود، آيا دليلي داريم بر اصالة الصحة که اصل صحة است در آنجايي که اطلاق نگويد صحت موجود است؟.

لعدم وجود دليل واضح يدل علي صحتها (معاطاة) فيرجعان الي اصالة الفساد اگر اصالة الصحة نباشد ناچاريم از اصالة الفساد. فرض کرديم اطلاق احل الله البيع نيست. لو لم يثبت قاعدة اخري اگر قاعده‌اي در صحت نباشد فرض کرديم اطلاق براي ما کافي نيست. قاعده‌ي اصالة الفساد عدم ترتب اثر باشد الشبهة في الموضوع المستنبط راجع الي الشک في الحکم آيا شرعا اين حکم حکم شرعي بار مي‌شود در اين موارد شک ما يا بار نمي‌شود؟ نداشتيم دليلي بر اينکه اين بار مي‌شود. ناچار از اين هستيم که بگوييم. خير اثر شرعي مرتب نمي‌شود اصالة الفساد

تارة يکون في موضوع الصرف کما اذا وقع معاملة في الخارج و نحن نعلم انها لو وقعت علي الطريق الفلاني لکانت صحيحا شرعا و لو وقعت علي طريق آخر لکانت فاسدتا و لکن لا ندري انها وقعت في اي طريق و هيهنا مقامات آيا يک اصلي داريم که بگويد به اين طريق محقق شده است که لازمه‌اش اين است که اثر مترتب مي‌شود؟ يا اينکه دليل و قاعده‌اي نداريم قاعده‌ي اصالة الفساد داريم.

و الظاهر البناء في المشکوک في العقود علي الصحة  ايشان مي‌‌گويد اين مطلب را استظهار مي‌کند. حالا شيخ مثلا دارد در مقام ادله که سيره‌ي مستمره هست و اخلال نظام لازم مي‌‌آيد اگر ما مشکوک را حکم به صحتش نکنيم در عقود و در ايقاعات و الوجه في ذلک يتخرج من امور عديده الاول لاريب ان المعاملات انما هو فيه امور ضرورية للتعيش و ليس من مخترعات الشرع اين يک امر ضروري است که لابد منه است براي هرکسي که وارد سوق شود و مثلا يا بيعي کند يا اشترائي کند.

بل لاريب في ان المکلفين يحتاجون الي نقل اعيان بعوض او بدونه يا عيني بدهد يا عيني بگيرد با عوض مثلا بيع بدون عوض مثلا هبه و امثال اينها. و کذلک المنافع بعوض او بدونه آيا به عوض منفعت داده مي‌شود اجاره باشد يا بدون عوض آن هم به منزله‌ي هبه‌ي منفعت است.

يحتاجون الي الشرکة و الاسترباح و الاستئمان امانت گذاري و النيابات و التناکح و نحو ذلک و يتولد من ذلک البيع و الصلح و الهبة و الاجارة و العارية و الوکالة و الشرکة و و المقاربة و النکاح و الزراعة و المساقاة و الجعالة و غير ذلک من العقود. لايخفي علي کل من له دربة ان هذه کلها من الامور المتداولة بين الناس علي اختلاف الانواع و الاشخاص بل تداول بينهم ما ليس داخلا تحت هذه العقود المعنونة في الفقه فانهم يستعملونه علي حسب حاجاتهم به اين عقود باشد يا چيزهايي که پيش خودشان است مثل صفقه‌ي يدين با او تمام معامله را انجام مي‌دادند يا چيز ديگري که رسمشان بود. يک کاري داشتند که با آن کار آن ضروريات خودشان را رفع مي‌کردند.

خصوصيات هر فرقه‌اي و هر طايفه‌اي در اينکه تمام معامله عندهم اين بوده است.

و بعضها يمکن تخريجها بحيث يدخل احد المذکورات و بعضها مما لايمکن. خودشان بينشان بنائشان بر همين است. من ذلک تداول هذه الامور في زمن الشارع. اختصاصي ندارد در همان زمان بوده است. فلو کان المشکوک فيه حراما و فاسدا لم‌يقرر الشرع لهم علي ذلک مع ان الظاهر اتصال هذ التداول الي زمن الشرع کون الشارع قد قررهم علي ذلک و تقريره دال علي صحته و امضاء الشارع له و هو معني ترتب اثر.

پس اين به نحوي واقع شده است که اثر مترتب است. اين مقدم است بر اينکه نه دليلي بر اين مطلب نيامد از شرع چيزي نرسيده است که مشکوک ترتب اثر بر يک معامله‌اي با اين خصوصية مشکوک است صحت و فسادش آن وقت بايد دليل بر صحت داشته باشيم. اگر دليل بر صحت نداشته باشيم مي‌گوييم اصل اين است که اثر مرتب نيست.

الثاني انه ان المشکوک فيه بعد ثبوت تداوله لو کان فاسدا لاشتهر و تواتر لعموم البلوي و شدة الحاجة و الفرض انه لم‌يشتهر و لم‌يظهر فدل ذلک علي عدم کونه فاسدا في نفس الامر. اين بوده است در آن زمان و بياني نشده است براي فسادش. آيا داريم دليلي بر اينکه اين صحيح است؟ غير صحيح رفع حاجت نمي‌کند بايد صحيح باشد تا رفع حاجت کند. بخاطر احتياج آمد اينجا اين معامله را انجام داد شک داريم در اينکه آيا اين به حکم اصل فاسد است مثل اينکه معامله‌اي نکرده‌ايم يا صحيح است. ناشي شده است از شک در اينکه آيا اينطور واقع شده است تا صحيح باشد يا طور ديگري واقع شده است تا صحيح نباشد. و شارع در زمان او معلوم بوده است که رفع حاجت به اين معامله مي‌شود، به معامله‌ي صحيحه مي‌شود. ردع نکرد. همين علامت اين است که حکم به صحت کرده است تقرير کرده است. عملشان را که مي‌توانند رفع حاجت کنند بدون آن خصوصيت مشکوکه.

لو کان صحيحا لاشتهر و تواتر مع انه لم يظهر فعلم انه فاسد حالا بر عکس. مي‌گويد اگر صحيح بود به دليل معلوم مي‌شد حالا که به دليل معلوم نشده عقل حکم مي‌کند به اينکه آيا يک چيزي که بر او اثر مرتب شود واقع شده يا نه؟ اصل اين است که واقع نشده است.

قلت حيث ان هذه شئ متداول عند الناس و من المعلوم انه لو لم‌يکن طريقتهم السؤال عن کل ما هو بايديهم سيما مع علم الشارع به و کانوا يبنون فيه علي الموافقة بالواقع حتي يظهر من الشرع الردع عنه. اگر يک چيزي در موقع اجراي اين معامله از شرع ثابت شد ردع و لکن ثابت شده است که اينها رفع احتياج به اين معامله مي‌کنند. اين معامله دو صورت دارد اين طور واقع شده است تا صحيح است و اينطور واقع نشده است تا فاسد است. ردع نکرد اين به منزله‌ي امضاء است. در چيزي که مستمر در عمل است ردع نکردن امضاء است لازم نيست که حکما اثبات ترتب اثر کند به دليل. پس اينها موافق با واقع است چون واقع رفع حاجت است و رفع حاجت نمي‌شود اگر صحيح نباشد و بيان عدم صحته فالمحتاج الي البيان انما هو الفساد في ما لم‌يبين علم عدم الفساد و عدم المنع من الصحة . فان قلت: