درس خارج اصول استاد اشرفی

موضوع بحث: تنبیه استصحاب تعلیقی

اشکالات محقق نائینی بر استصحاب تعلیقی گذشت. ایشان می‌فرمایند علاوه بر آن ایرادها، در شرع مواردی داریم که مطمئنا فقهای ما ملتزم به استصحاب تعلیقی در آنها نشده‌اند و این کاشف از بطلان استصحاب است.

مثال: اگر کسی با لباسی مشکوک که نمی‌داند از اجزاء ما لایؤکل لحمه است یا از ما یؤکل لحمه، مشغول نماز باشد بنا بر صحت استصحاب تعلیقی باید حکم به صحت چنین نمازی کرد زیرا این شخص قبل از پوشیدن لباس مشکوک اگر با لباسی که اجزائش از ما یؤکل لحمه بود نماز می‌خواند مسلما محکوم به صحت بود الان نیز که با لباس مشکوک نماز می‌خواند به حکم استصحاب تعلیقی باید نمازش محکوم به صحت باشد در حالیکه هیچ فقیهی به استصحاب تعلیقی در لباس مشکوک تمسک نکرده است .

تقریب استدلال باستصحاب: ان هذا المصلی فی اللباس المشکوک لو صلی قبل لبسه کانت صلاته صحیحة‌ و الان کما کان. این بحث را مرحوم استاد خوئی مستقلا مطرح کرده که ان شاء الله بعدا خواهد آمد .

اول: ایشان با اینکه قائل به جریان استصحاب تعلیقی هستند ولی در عقود تعلیقیة مانند وصیت و سبق و رمایة قائل به عدم جریان استصحاب شدند با اینکه هر دو از قسم استصحاب تعلیقی است ولی باید به عکس باشد یعنی در عقود تعلقیة استصحاب جاری باشد اما در احکام تعلیقیة خیر.

بیان ذلک: فقهاء عقود را به دو بخش کرده‌اند: عقود تنجیزی و عقود تعلیقی. در عقود تنجیزیة مانند بیع و صلح و اجاره که نتیجه عقد منجز است با شک در تأثیر فسخ بعد از عقد به بقاء ملکیة البائع للثمن و ملکیة‌ المشتری للمبیع تمسک می‌کنیم و نتیجه می‌گیریم که فسخ بلا اثر است. مثل همین مطلب در اجاره و صلح و غیره نیز جاری است .

مثال اول: اگر منزلی را بائع به مبلغ ده میلیون فروخت و بعد مشتری آن عقد را فسخ کرد این فسخ بلا اثر خواهد بود زیرا به مقتضای عقد تنجیزی ملکیت برای طرفین، حاصل شده و اگر این فسخ مؤثر باشد باید این دو ملکیت که برای طرفین حاصل شده به هم بخورد و از آنها سلب شود و مقتضای استصحاب بقاء ملکیت المشتری للدار و الثمن للبائع و بلا اثر بودن فسخ است .

پس در عقود تنجیزیة یکی از ادله لزوم عقد و عدم تاثیر فسخ، استصحاب بقاء ملکیت کل من الطرفین لما انتقل الیه است. اما در استصحاب عقود تعلیقیة مثل جعالة، استصحابی که درعقود تنجیزیة بود جاری نمی‌شود؛ زیرا در عقد جعاله‌ای مثل «من رد دابتی فله دینار» مادامی که عامل گمشده جاعل را پیدا نکرده اگر جاعل عقد را فسخ کرد دینار به عامل تعلق نمی‌گیرد و مالک دینار نمی‌شود؛ زیرا هنوز گمشده رد نشده؛ لذا استصحاب بقاء ملکیت در اینجا جاری نمی‌شود؛ زیرا ملکیت دینار برای عامل متوقف و معلق بر رد دابة بود و هنوز که دابة رد نشد،ه پس عامل مالک دینار نشده که با فسخ جاعل و شک در بقاء ملکیت بگوئیم قبلا مالک بوده و بعد از فسخ شک می‌کنیم در ملکیت او، در نتیجه استصحاب بقاء ملکیتش می کنیم؛ زیرا مالکیت عامل فرع رد دابة بود پس نمی‌توان استصحابی را که در عقود تنجیزیة بود در عقود تعلیقیة جاری کرد .

مثال دوم: اگر دو نفر در مسابقه اسب سواری شرط کنند که برنده یک دینار از بازنده جایزه دریافت کند و قبل از پایان مسابقه یکی از طرفین عقد را فسخ کرد شیخ این فسخ را مؤثر می‌دانند زیرا مثل بیع نیست که بگوئیم به استصحاب بقاء ملکیت فسخ بی اثر می‌شود؛ زیرا در مثل بیع هر یک از طرفین مالک ما انتقل الیه شده اما در مسابقه مذکور هنوز برنده‌ای در کار نیست و حق السبق که یک دینار بوده به ملکیت طرف برنده در نیامده بنابراین اگر یکی از طرفین عقد را فسخ کرد علی القاعدة استصحاب بقاء ملکیت جاری نمی‌شود؛ لذا شیخ فرمودند درعقود تعلیقیة مثل وصیت که معلق بر فوت موصی است یا سایر مصادیقش، استصحابی که مقتضی لزوم درعقود تنجیزیة بود جاری نمی‌شود؛ زیرا قبل از حصول سبق یا موت موصی یا رد دابة، طرف مقابل مالک مالی نشده تا بگوئیم استصحاب بقاء ملکیت جاری است؛ لذا با اینکه شیخ قائل به صحت استصحاب تعلیقی است ولی در عقود تعلیقیة استصحاب را بدون نقش دانسته لذا قائلند با فسخ می‌توان عقد وصیت یا سبق و رمایة یا جعالة را باطل کرد .

مرحوم میرزای نائینی می‌فرمایند: یا لیته عکس الامر و استاد خوئی هم کلام شیخ را ناتمام می‌دانند؛ زیرا در عقود تعلیقیة معاملة تمام شده و با تراضی طرفین عاقلِ بالغِ مختار، عقد به آخر رسیده و مقتضای «اوفوا بالعقود» لزوم وفاء به این عقود است؛ یعنی هیچ یک از طرفین نمی‌تواند از قرار داد صرف نظر کند و موجبی برای برهم زدن عقد نیست و بقاء لزوم و حجیت قرارداد را استصحاب می‌کنیم.

اما بالعکس؛ در مورد حکم تعلیقی، مثل حرمتِ عصیر عنبی که معلق بر غلیان است، قبل از حصول جزء دوم یعنی غلیان حرمت حاصل نشده و نمی‌توان حکم غیر موجود را برای زمان زبیبیت استصحاب کنید پس کم فرق بین المقامین !

امر دوم: به فرض صحت استصحاب تعلیقی و جریانش، آیا بر استصحاب تنجیزی بقاء حلیت، مقدم بوده و حاکم بر آن است یا این دو استصحاب با هم معارضند؟

بیان ذلک: در مثال زبیبی که جوشیده دو استصحاب داریم یکی استصحاب حلیت زبیب قبل از غلیان که استصحابی تنجیزی است و دیگری استصحابِ تعلیقیِ حرمتِ عصیرِ عنبی اذا غلی، برای زبیب بعد از غلیان .

محقق نائینی استصحاب تعلیقی را در مقام حاکم بر استصحاب تنجیزی می‌دانند و استاد خوئی قائل به تعارض دو استصحاب هستند. و سیأتی البحث فی ذلک فی الیوم الآتی ان شاء الله تعالی

والحمد لله