درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: بررسی روایات و إشکالات مطرح در معاملات بانکی، در صورتی که بانک به عنوان سود مضاربه، بهره ای را به صاحب سرمایه بپردازد در صورت علم یا شک در صحّت مضاربه بانکی و تحقّق شرائط آن، وظیفه سپرده گذار چیست؟

در قرار دادهایی بانکی معمولاً بانک با صاحب سرمایه از همان روز اول درصد معيّن ی را از سود مثلاً 15درصد مشخص کرده و متعهّد به پرداخت آن می شود همچنان که بانک در وام پرداختی به اشخاص و یا در مضاربه ای که با وکالت از طرف صاحب سرمایه با تاجر انجام می دهد ازروز اول درصد معيّن ی را از سود از تاجر درصد دریافت می کند حال اگر خُبرای بانک فرضاً در بررسی خود مطمئن شدند که عامل در معاملات خود مثلاً حدود 30 درصد سود می برد در این صورت بانک در عقد مضاربه خود با عامل درصد معيّن ی را از سود و بهره را به عنوان واسطه و وکیل در مضاربه دریافت می کند از طرف دیگر تاجر هم مازاد سودی که در تجارت برای او حاصل شده برداشت می کند در این تجارت هم برای صاحب سرمایه و هم عامل و هم بانک سود و فائده حاصل می شود و اگر این أمر طبق موازین شرعی انجام پذیرد سود و بهره دریافتی برای همگی حلال و مشروع خواهد بود.

از طرفی بانک به قول معروف بی گدار به آب نمی زند بلکه بوسیله کارشناسان خود بررسی می کند که تاجر با سرمایه دریافتی قصد انجام چه فعالیّتی را دارد و بعد اطمینان از سود دهی تجارت و تایید کارشناسان بانکی، طبق وکالتی که از طرف صاحب مال دارد سرمایه را به تاجر به عقد مضاربه واگذار می کند و با این کار همگی سود و بهره می برند و اگر مضاربه طبق موازین شرعی و شروط آن انجام پذیرد فی نفسه منع و محذوری ندارد و از عقود مشروع در دین مبین إسلام می باشد لکن در مضاربه بانکی چهار إشکال مطرح شده که باید بررسی شود إشکال اول در جلسه قبل بررسی شد و اما إشکال دوّم:

إشکال دوّم: برخی گفته اند در معاملات بانکی عامل از طرف بانک معامله می کند نه از طرف صاحب سرمایه در حالی که در صحّت مضاربه شرط است مضاربه به نیابت از طرف صاحب سرمایه باشد.

جواب: در مضاربه لازم نیست که حتما عامل به نیابت از صاحب سرمایه معامله کند.

إشکال سوّم: در عقد مضاربه عامل باید با مال دریافتی تجارت کند ولی اگر کار تولیدی یا کشاورزی انجام دهد دیگر از عنوان مضاربه خارج می شود یعنی انجام کار تولیدی یا کشاورزی خلاف مضاربه بوده و صحیح نیست و این در حالی است که در مضاربه بانکی با عامل گاه کار تولیدی یا کشاورزی نیز انجام می شود.

جواب: مرحوم أستاد خویی ره: در صحّت مضاربه چنین قیدی لازم نیست و در صورت توافق، عامل می تواند با سرمایه در تجارت یا غیر آن کار کند به عباره اخری قید تجارت در مضاربه از قبیل قید درهم و دینار است یعنی در روایات اگر چه درهم و دینار به عنوان مالِ صاحب سرمایه ذکر شده ولی فقها از أدلّه استنباط کرده اند که آن درهم و دینار موضوعیت ندارد و می توان با همه اوراق نقدی عقد مضاربه بست و حتما لازم نیست که مضاربه با درهم و دینار باشد چرا که در مفهوم مضاربه چنین قیدی دخیل نیست علاوه بر آن که صاحب سرمایه ممکن است به صورت جعاله با تاجر قرار داد ببندد به این صورت که سرمایه خود را در اختیار تاجر قرار داده و با او شرط کند که اگر سود کردی فلان مبلغ را به بانک پرداخت کند حال در عقد جعاله اگر سودی حاصل شد بانک طبق توافق مبلغ تعیین شده را دریافت می کند و اگر سودی حاصل نشد چیزی بر ذمّه عامل نیست.

إشکال چهارم: در مضاربه بانکی صاحب سرمایه با بانک شرط ضمان می کند و این شرط با روح مضاربه سازگار نیست.

جواب: چنان که در مباحث قبل گذشت در مضاربه شرط ضمان منعی ندارد علاوه بر این که مرحوم شهید صدر ره راه حل دیگری را نیز ارائه داده است به این صورت که فرد مبلغی را به بانک می دهد تا با آن تجارت کرده و در صورت تلف در ضمن عقد لازم خارج شرط هدیه به صورت شرط الفعل می کند که اگر در مضاربه سودی حاصل نشد بانک مبلغ معيّن ی را به عنوان هدیه به صاحب سرمایه پرداخت کند این شرط فی نفسه منعی ندارد.

سؤال: آیا بانک ها واقعاً طبق عقد مضاربه عمل می کنند یا این که فقط به طور صوری معامله مضاربه را انجام داده ولی به شرائط آن عمل نمی کنند یعنی در هنگام سپرده گذاری، قرار داد مضاربه را به امضای سرمایه گذار می رساند ولی در عمل طبق شرائط آن عمل نمی کنند؟ در صورت شک در عملکرد بانک طبق شرائط مضاربه، وظیفه سپرده گذار چیست؟

صورت اول: تارة علم داریم که بانک واقعا طبق شرائط مضاربه و دستور شرع عمل کرده و سپرده گذار را هم هنگام قرار داد کاملاً توجیه می کند و به صورت صحیح معاملات خود را انجام می دهد در این صورت بلا إشکال معامله مضاربه با بانک هیچ منع و حرمتی ندارد.

صورت دوّم: و اخری شک داریم که آیا معاملات بانکی طبق عقود شرعی و به صورت صحیح انجام می پذیرد یا نه؟ این مورد خود دو صورت دارد:

الف: گاهی بانک به عنوان واسطه و وکیل در مضاربه است در صورت شک در مشروعیّت عمل بانک چنانچه بانک به صورت قطع بگوید که بر طبق موازین إسلامی معامله مضاربه را انجام می دهد در این مورد برخی گفته اند چون بانک وکیل و معتمد فرد است از این جهت کلام او پذیرفته و حجّت است.

آیة اللّه سیستانی در مسأله تفصیل داده است: به این صورت که وثاقت وکیل بر مبنای اطمینان به وکیل است در نتیجه با حصول اطمینان قولش حجت است و در صورت عدم حصول اطمینان حجیّت ندارد.

برخی دیگر گفته اند چون بانک ذو الید است قول او در صحّت مضاربه حجیّت دارد و طبق دلیل «من ملک شیئاً مَلِکَ الاقرارُ به» چون بانک حق تصرّف در مال را دارد اقرار او هم از این جهت پذیرفته است «أعم از این که حرف بانک برای فرد اطمینان آور باشد یا نباشد».

بیان أستاد أشرفی : این کلام در بانک خصوصیّ اگر هم پذیرفته باشد لکن در بانک دولتی که بانک وکیل بوده و أموال در بانک دولتی مجهول المالک محسوب می شود مشکل است لذا آیة اللّه سیستانی أخذ سود از بانک را از باب اذن حاکم شرع اجازه داده اند نه از جهت این که بانک مالک است با این بیان از باب اذن حاکم شرع میتوان مجهول المالک را دریافت کرد.

ب: گاهی بانک، خود عامل است و هنگام قرار داد با سپرده گار إدّعا می کند که با پول سپرده گذار طبق عقد مضاربه عمل می کند چنان که به گفته برخی جاده مشهد نیشابور توسّط بانک ملی احداث شده است، در این فرض در صورت شک در صحّت مضاربه چنانچه بانک شخصی و غیر دولتی باشد کلام او از باب:«من ملک شیئا ملک الاقرار به» پذیرفته است.

صورت سوّم: ثالثة یقین داریم که بانک طبق موازین شرعی و شرائط صحّت مضاربه عمل نمی کنند در اینجا سود پرداختی بانک بدون داد و ستد و عقود إسلامی به صاحب سرمایه ربا شمرده شده و بلا إشکال حرام است.

در این فرض اگر بانک در إبتدا بنا دارد طبق معاملات مشروع عمل نکند لکن در ادامه اگر به تاجر بگوید درست است که معامله ما ربوی و حرام بوده و از این جهت پرداخت و دریافت سود جائز نیست ولی خارج از معامله ربوی نه برأساس قرار داد، چنانچه بانک تبرعاً مبلغی را به سرمایه گذار پرداخت کند در این صورت برخی گفته اند دریافت سود به این وسیله منعی ندارد مثل دریافت ثمن کنیز مغنیّه که حرام است لکن بعد از معامله، خریدار می تواند به فروشنده بگوید معامله اگر چه صحیح نیست ولی این کنیز مغنیه را به شما هدیه می کنم و نیازی به پرداخت ثمن نیست در مقابل خریدار هم می تواند مبلغی را به فروشنده به عنوان هدیه بپردازد در نتیجه اگر مطمئن هم باشیم که معامله بانکی صحیح نیست می توان در غالب هدیه این مشکل را حل نمود توضیح بیشتر از این مسأله در جلسه بعد إن شاء اللّه خواهد آمد.