درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: آیا شرط ضمان عامل، موجب بطلان مضاربه می شود یا خیر؟ در صورتی که شرط ضمان تلف در ضمن عقد مضاربه فرضاً جائز نباشد آیا در این فرض می توان راهی برای صحّت مضاربه پیدا نمود یا خیر؟

با توجه به این که أصل تأسیس بانک ها توسّط یهودیان و کشورهای غربی بر أساس ربا و با هدف جذب أموال نقدی مردم و استثمار بانک ها و سود دهی به سپرده گذاران پایه ریزی شده و از طرفی سر و کار عموم مردم از جمله متدیّنین به بانک ها افتاده است سؤال این است که آیا راهی برای تشکیل بانک بدون ربا وجود دارد یا خیر؟ مرحوم شهید صدر ره مفصلاً در این بخش در کتاب خود به نام «البانک لا الربوی» بحث نموده است در این کتاب کیفیّت تشکیل بانک إسلامی بدون ربا تدوین شده در مقابل یهودیانی که بانک را برأساس ربا پایه ریزی کرده اند که البته بحث فعلی ما در این بخش نیست چرا که مرحوم شهید صدر ره در أصل تدوین قوانین بانکی طبق معاملات شرعی بحث نموده ولی بحث ما در وضعیت بانک های فعلی کشور با همین شیوه و منشی است که عمل می کنند که آیا به صورت مشروع و برطبق موازین و عقود إسلامی اداره می شوند و شرائط صحّت را داراست یا خیر؟ إشکالاتی که در معاملات بانکی موجود در ایران وجود دارد چیست؟ آیا می توان به طریقی این إشکالات را مرتفع نمود ؟ آیا راهی برای مشروعیّت و صحّت معاملات بانکی و دریافت و پرداخت سود توسّط مردم و بانک وجود دارد یا خیر؟

یکی از راه هایی که در اول انقلاب إسلامی در ایران مطرح شد و به مرحله اجرا نیز رسید این بود که داد و ستد و دریافت سود مردم از بانک ها در غالب عقد مضاربه باشد چرا که بهره بانکی به دو صورت به سپرده گذاران پرداخت می شود یکی به صورت جائزه بر أساس قرعه کشی در حساب های قرض الحسنه و دیگری به صورت سود و بهره به سپرده های کوتاه مدّت یا بلند مدّت و با درصد معيّن به طوری که از طرف بانک این سود به مقدار معيّن مثلاً 15 یا 20 درصد سالیانه نسبت به سپرده ها اعلان شده و در هر ماه یا هر چند ماه در ضمن عقد مضاربه به سپرده گذاران پرداخت می شود حال سؤال این است که آیا پرداخت بهره های بانکی در حال حاضر بر طبق عقود إسلامی بوده و شرائط صحّت را داراست یا خیر؟

مضاربه لو خلی و طبعه یکی از عقود صحیح و مشروع در شرع مقدّس إسلام است به این صورت که صاحب سرمایه مال خود را در اختیار تاجر «مضارب یا عامل» قرار داده تا با آن فعالیت اقتصادی انجام داده و از سود حاصل از آن به میزان توافقی که شده، بخشی متعلّق به خود عامل و بخش دیگر متعلّق به صاحب سرمایه باشد و در این بین بخشی نیز متعلّق به بانک به جهت واسطه در معامله باشد ، چنین معامله ای فی نفسه با تحقّق شرائط آن مشروع و سود دریافتی از آن حلال و طیب و طاهر است. لیکن از طرفی می دانیم که اگر بهره بانکی بدون عقود إسلامی و بر أساس ربا پرداخت شود یعنی سپرده گذار مال خود را در اختیار بانک به عنوان قرض قرار داده و در قبال آن بدون عقود إسلامی بهره دریافت کند این بهره به قول بسیاری از فقها ربا محسوب شده و از نظر شرع مقدّس حرام و نامشروع است خواه آن بهره عینی باشد یعنی در قبال قرض مبلغی دریافت شود خواه حکمی باشد یعنی هر نوع زیادی غیر مالی مثل این که صاحب سرمایه شرط کند که عامل درقبال قرض او کاری برایش انجام دهد.

در ضمن مباحث قبلاً گفتیم که برای مشروعیّت و صحّت مضاربه ده شرط ذکر شده که در تحقّق برخی از این شروط در عقد مضاربه بانکی إشکال شده است إشکال اول این که برخی گفته اند مضاربه تنها با نقدین صحیح و مشروع است که بحث از آن گذشت و گفتیم رعایت چنین شرطی لازم نیست، دوّم این که در عقد مضاربه ضمان باید بر عهده مالک است نه عامل بر این أساس برخی در مشروعیّت سودهای بانکی مناقشه نموده اند چرا که بانک در ضمن عقد مضاربه شرط ضمان عامل را می کند بحث از این مطلب هم گذشت و گفتیم حق آن است که شرط ضمان عامل در مضاربه شرعاً جائز بوده و محذوری ندارد زیرا نه مخالف با شرع و نه مخالف با مقتضای عقد است بلکه تنها مخالف با إطلاق عقد است و می توان با شرط، عامل را ضامن نمود یعنی در صورت عدم اشتراط علی القاعده صاحب سرمایه ضامن است ولی با شرط می توان عامل را ضامن مال نمود.

بحث امروز در این است که اگر شرط ضمان تلف در ضمن عقد مضاربه فرضاً جائز نباشد و بازگشت چنین شرطی به بطلان مضاربه و تبدیل آن به قرض باشد چنان که برخی از بزرگان قدماء قائل بدان شده اند آیا در این فرض می توان راهی برای صحّت مضاربه پیدا نمود یا خیر؟ یعنی اگر بپذیریم که شرط ضمان عامل مشروع نیست آیا می توان راهی برای فرار از این أمر برای مشروعیّت معاملات بانکی پیدا نمود چرا که مردم بنابر ضمانت بانک نسبت به تلف مال، أموال خود را به بانک می سپارند تا جایی که اگر بانک ورشکست شود به جهت اعتراض و گرفتن حق خود إجتماع کرده و خود را طلبکار از بانک می دانند و حال آن که اگر بانک کوتاهی نکرده باشد و مثلاً أموال به تلف سماوی تلف شده باشد علی القاعده ضامن نیست.

برخی از بزرگان در جواب از این إشکال گفته اند: بانک که خود وکیل از طرف سپرده گذاران در تصرّف أموال آنان است و أموال آنان را به تاجر و عامل برای کار و فعالیت اقتصادی می سپارد، خود می تواند قبول ضمانت کند در این صورت دیگر عامل و تاجر علی هذا الفرض ضامن نیست تا فاقد شرط صحّت مضاربه باشد بلکه بانک به عنوان واسطه و وکیل سپرده گذاران با وکالتی که دارد أموال مردم را در اختیار عامل قرار داده و خود ضامن تلف مال می شود.

در حقیقت ضمان به عهده بانک است نه عامل تا إشکال مذکور مطرح شود چرا که مضاربه دو طرف دارد یک طرف صاحب

سرمایه که سپرده گذار باشد طرف دیگر عامل و تاجری است که با أموال مردم کار و فعالیت اقتصادی انجام می دهد و نقشبانک در این بین تنها نقش واسطه بین سپرده گذار و عامل است از این جهت هیچ منع و محذوری دارد که خود بانک به عنوان وکیل و واسطه ضمانت مال را به عهده بگیرد.

در این فرض بانک تنها نقش واسطه را دارد و از طرفی چون بانک محلّی برای جمع سپرده های مردم است و با جذب أموال مردم برای بانک آبرو و إعتبار و منفعت معنوی حاصل می شود علاوه بر این که بخشی از بهره و سود عامل به جهت واسطه گری به بانک تعلق می گیرد در مقابل این منفعت مادی و معنوی ضامن تلف مال سپرده گذار شده و چنین شرطی صحیح بوده و محذوری ندارد از طرفی شخص عامل هم ضامن مال نیست تا إشکال مذکور مطرح شود با این بیان ضمان بانک حتی به نظر قدما نیز صحیح بوده و منع شرعی ندارد لکن در همین فرض إشکالی مطرح شده است:

إن قلت: ممکن است هیچ سودی نصیب عامل نشود و یا پول سرمایه گذار مدتی در بانک راکد باشد و با آن هیچ فعالیت اقتصادی انجام نشود و این در حالی است که بانک به سپرده گذار از روز اول که مال خود را به بانک سپرده به صورت روز شمار یا ماهیانه سود پرداخت می شود در حالی که سودی نصیب عامل بیچاره نشده تا بخشی از آن را به سپرده گذار بپردازد.

قلت: در جواب از این إشکال یعنی موردی که برای عامل هیچ سودی حاصل نشده، می توان گفت که بانک سپرده های متعدّد از مردم دریافت می کند و با أموال مردم معاملات متعدّد انجام می دهد یعنی عامل ها افراد متعدّدی هستند و منحصر به یک فرد نیست و از طرفی بانک مالی که می خواهد در اختیار عامل قرار دهد قبل از آن بواسطه افراد متخصص، تحقیق می کند و بعد از اطمینان به سود دهی فعالیت عامل، پول را در اختیار وی قرار می دهد.

به عبارت دیگر بانک از طرف سرمایه گذاران وکیل در هر نوع تصرّف و در ضمن هر فعالیت اقتصادی است و معامله بانک به عنوان واسطه در مضاربه تنها با یک فرد نیست تا این که در صورت سود نداشتن و یا ضرر کردن نتواند سودی به سرمایه گذار بپردازد بلکه با وکالتی که دارد با عاملان متعدّد مضاربه می کند و با توجه به این که پرداخت پول به عاملان با تایید کارشناسان در سود دهی بوده قطعا همه عاملان متضرّر نشده و یا بی نفع نیستند و عامل هم فرد واحد مستقل نیست بلکه جزئی از کل مجموعی است در نتیجه اگر ده ها عامل باشند آن ها به منزله عامل واحد شمرده شده چنان که همه سرمایه گذاران به منزله سرمایه گذار واحدند و بانک هم که نقش واسطه را دارد در مجموع معاملات خود با تجار متعدّد قطعا سود می کند در نتیجه در مجموع معاملات قطعاً سود حاصل می شود و از سود حاصل از مجموع معاملات بخشی را به سپرده گذاران پرداخت می کند.