درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: بانکداری إسلامی، مضاربه در بانکدارى بدون ربا،آیا شرط ضمان عامل درعقد مضاربه،موجب بطلان آن است یا خیر؟

بحث ما قبل از تعطیلات در إرائه راهی برای اصلاح معاملات بانکی بود و در صدد برآمدیم راهی برای تصحیح آن پیدا کنیم سؤال این است که آیا بانک های فعلی در ایران به صورت مشروع و طبق موازین و عقود إسلامی اداره می شوند یا خیر؟ إشکالاتی که در معاملات بانکی موجود در ایران وجود دارد چیست؟ آیا می توان به طریقی این إشکالات را مرتفع نمود یا خیر؟

در حال حاضر رسم است که بانک به عقد مضاربه بخشی از سرمایه مردم را در اختیار تاجر و عامل قرار داده تا با آن تجارت کرده و مبلغ معيّن ی را به عنوان سود مضاربه به صورت قطعی به بانک پرداخت کند خواه تاجر در تجارت خود سود کرده باشد یا خیر، حتی در صورت ضرر هم تاجر در ضمن قرارداد بانکی متعهّد می شود این مقدار معيّن از بهره را به بانک پرداخت کند و در صورت تلف نیز در ضمن عقد مضاربه ضمان تاجر شرط می شود در این معامله إشکالاتی مطرح شده که باید بررسی شود:

إشکال اول: إشکال مهم و اساسی در چنین معامله ای آن است که بانک از إبتدا ضمان عامل را در ضمن عقد مضاربه شرط می کند که در صورت ضرر یا تلف، ضمان مال بر عهده عامل و تاجر باشد اگر چه تاجر مقصر در تلف یا ضرر نباشد و شرط می کند که در صورت عدم سود در تجارت، تاجر ضامن بهره معيّن باشد و این در حالی است که در عقد مضاربه ضمان علی القاعده بر عهده مالک است و در صورت عدم حصول منفعت، وجهی برای پرداخت سود توسّط تاجر به بانک وجود ندارد حال سؤال این است که این إشکال به چه صورت در معاملات بانکی قابل حل است؟

در جلسات قبل گفتیم برخی از بزرگان همچون ابوالصلاح حلبی ره و مرحوم علّامه ره قائل شده اند که شرط ضمان عامل، مخالف با أصل مضاربه و موجب بطلان شرط و مضاربه است در مقابل برخی دیگر قائل شده اند که ضمان در عقد مضاربه طبق روایات لو خلی و طبعه بر عهده مالک است لکن می توان در ضمن عقد مضاربه شرط ضمان عامل را نمود با این بیان شرط ضمان موجب بطلان عقد مضاربه نیست زیرا نه مخالف با عقد و نه مخالف با مقتضای عقد مضاربه است و اما این که در برخی از روایات وارد شده که ضمان به عهده عامل نیست از این جهت بوده که یدِ عامل، ید امانی است و اقتضاء ضمان ندارد ولی اگر شرط ضمان شود محذوری ندارد همچنان که در عاریه ید مستعیر ید امانی است ولی با شرط می توان مستعیر را ضامن نمود و به نظر ما این إحتمال قوی است که با شرط می توان عامل را ضامن کرد در هر صورت بعضی از بزرگان گفته اند روایات در این بخش به دو دسته تقسیم می شود:

دسته اول: دلالت دارد بر این که شرط ضمان در عقد مضاربه موجب بطلان مضاربه شده و بازگشت آن به قرض است در این صورت تمام ربح برای عامل و تاجر خواهد بود و صاحب سرمایه حقی در ربح ندارد چنان که تلف و ضرر نیز به عهده عامل خواهد بود یعنی در صورت تلف و ضرر تنها تاجر ضامن خواهد بود نه صاحب سرمایه.

دسته دوّم دلالت دارد بر این که شرط ضمانِ عامل، باطل بوده ولی موجب بطلان مضاربه نمی شود در نتیجه ربح بین هر دو تقسیم می شود و این مسأله معرکه آراء شده که آیا شرط ضمان عامل موجب بطلان أصل مضاربه و بازگشت آن به قرض می شود که در این صورت سود و زیان و یا تلف بر عهده تاجر است یا این که مضاربه صحیح بوده و شرط ضمان فقط باطل است در هر صورت باید بحث کنیم که آیا اساساً شرط ضمان صحیح است؟ در صورت بطلان آیا تاجر می تواند در مال تصرّف کند یا خیر ؟

بیان أستاد أشرفی : چنان که قبلاً گفتیم از مجموع أدلّه إستفاده می شود که شرط ضمان عامل در عقد مضاربه صحیح است زیرا شرط ضمان نه مخالف با مقتضای عقد و نه مخالف با مقتضای إطلاق عقد است بلکه ضمان نسبت به عامل لا اقتضاست مثل عاریه که عین عاریه امانت در دست مستعیر است و این که گفته می شود «لیس علی الامین الا الیمین» از باب لا اقتضا بودن ید امانی با ضمان است به عکس ید عادیه که اقتضای ضمان دارد طبق قاعده «علی الید» با این بیان در صورت شرط منعی نیست از این که مستعیر ضامن شود از همین قبیل است عقد مضاربه که ضمان نسبت به عامل لا اقتضاست در نتیجه بانک می تواند شرط ضمان کند و مضاربه با شرط ضمان عامل صحیح خواهد بود با این بیان، إشکال مذکور قابل حل است.

إشکال دوّم: در عقد مضاربه سود حاصل از تجارت به نسبت مقداری که توافق شده بین تاجر و صاحب سرمایه تقسیم می شود و این در حالی است که در معاملات بانکی سود به نسبت درصد معيّن ی از أصل سرمایه محاسبه و به صاحب سرمایه پرداخت می شود خواه تاجر در تجارت خود سود کرده باشد یا خیر، حتی در صورت ضرر نیز تاجر ضامن است در هر حال تاجر ضامن و متعهّد نسبت به پرداخت این مبلغ از بهره معيّن است، و این أمر با روح مضاربه سازگار نیست زیرا دریافت سود از عامل و تاجر در صورتی است که برای عامل سودی حاصل شده باشد ولی اگر سودی حاصل نشده بر چه أساس بانک از عامل سود دریافت می کند اصلاً قوام مضاربه به آن است که عامل تجارت کرده و از سود حاصل از آن، بخشی را به صاحب سرمایه پرداخت کند از این رو گفته اند این أمر چون با أصل مضاربه سازگار نیست همان ربای حرام محسوب شده و هیچ راهی برای اصلاح آن وجود ندارد زیرا مفروض آن است که بانک به عنوان وکیل پول سرمایه گذار را در اختیار تاجر به عقد مضاربه واگذار می کند از این رو اگر برای تاجر سودی حاصل نشود پرداخت سود وجهی ندارد حال آیا راهکار شرعی برای پرداخت سود به سرمایه گذار

توسّط بانک در صورتی که منفعتی حاصل نشده باشد وجود دارد یا خیر؟

إن قلت: چون تاجر قبول کرده و راضی هم شده که این مقدار از بهره را به بانک پرداخت کند از این جهت إشکال ومنعی ندارد.

قلت: رضایت طرفین در پرداخت و دریافت زیادی أثری ندارد در حرمت ربایی که به منزله حرب مِنِ اللّه و رسولِه است چرا که همه معاملات ربوی با رضایت و توافق طرفین انجام می پذیرد و در همه أقسام ربا مسأله از این قرار است که طرفین با رضایت اقدام بر این کار می کنند.

بیان أستاد أشرفی : آری بانک می تواند در ضمن عقد خارج لازم تاجر را ضامن منفعت معيّن کند به این صورت که بگوید ما به عنوان مضاربه مثلاً 10 میلیون تومان به تو می دهیم سپس در ضمن عقد لازم خارج دیگری با تاجر شرط کند که اگر در تجارت خود سود نکرد باید فلان مبلغ را به بانک پرداخت کند و یا خسارتی که وارد شده ضامن شود این شرط فی نفسه جائز است زیرا در ضمن عقد خارج لازم شرط شده است و طبق قانون «المومنون عند شروطهم» لازم الوفاء خواهد بود لکن این شرط دخلی به مضاربه ندارد یعنی تاجر طبق عقد مضاربه به جهت نداشتن سود متعهّد به پرداخت سود نیست لکن در ضمن عقد خارج لازم تاجر متعهّد به پرداخت سود یا خسارت حاصله به صاحب سرمایه شده است که البته این أمر بعد از ثبوت و فعلیت خسارت ممکن است و بانک می تواند عقدی را با تاجر منعقد کند و خسارت را به عهده تاجر بگذارد لکن در خارج این کار توسّط بانک انجام نمی شود به طوری که بانک بعد از خسارت در ضمن عقد لازم خارج ضمان خسارت تاجر را شرط کند در نتیجه این راه حل اجرایی نیست و تحقّق خارجی هم ندارد و اگر هم بانک فرضاً بعد از تلف یا خسارت چنین کاری را بکند تاجر قبول نمی کند مگر دیوانه است که بر ضرر خود، ضامن خسارت یا تلف شود تا به اینجا متحصّل مطالب این که:

شکی نیست که قرض دادن و أخذ هر نوع زیادی ولو زیادی حکمی ربای حرام محسوب شده و به منزله حرب با خدا و رسول است و ما نتوانستیم در فرض عدم صحّت شرط ضمان، معاملات فعلی بانک ها را در ضمن عقد مضاربه تصحیح نماییم آری چنان که قبلاً گذشت طبق روایات شرط ضمان در صورت ضرر و یا عدم منفعت بر خلاف مقتضای عقد مضاربه نیست با این بیان شرط ضمان هیچ منع و محذوری ندارد و بانک در ضمن عقد مضاربه با وکالت از طرف صاحب سرمایه می تواند سرمایه را در اختیار تاجر قرار داده و با فرض حصول سود از سود حاصل از آن بخشی را به صاحب سرمایه پرداخت نماید.

إن قلت: سود و بهره ای که بانک به سپرده گذار پرداخت می کند به مقدار معيّن بوده و کم و زیاد نمی شود و حال آن که گاه تاجر در معامله خود بیشتر یا کمتر از مقدار تعیین شده سود می کند این در حالی است که بانک متعهّد به پرداخت سود معيّن به سپرده گذار می شود.

قلت: در جواب گفته اند سود بانک به صورت ماهیانه یا روز شمار إبتدا علی الحساب به سپرده گذار پرداخت می شود سپس در آخر سال مجدّد مجموع سود دریافتی محاسبه شده و چنانچه بیشتر از مقدار معيّن باشد مازاد آن به سپرده گذاران پرداخت می شود و اگر کمتر از این مقدار باشد بانک به عنوان شخص ثالث و واسطه در مضاربه، ضامن کسری سود شده و کسری آن را از جانب خود برای سپرده گذار ضامن می شود و اساساً چون بانک معاملات خود را با تجّار، توسّط کارشناسان خبره انجام می دهد معمولاً در معاملات خود با تجار سود می کند و به ندرت ضرر می کند و اگر هم اتفاقا یکی از تجار ضرر کند باز هم بانک چون با افراد متعدّدی قرار داد می بندد در معاملات خود من حیث المجموع سود حاصل می کند با توجه به این که مجموع سرمایه به منزله سرمایه واحد و کل مضاربات به منزله مضاربه واحد است می توان فرض حصول سود را به إعتبار وحدت مضاربات، مسلم دانست سپس بانک متعهّد می شود که مقدار معيّن ی از سود را از ماه اول تدریجاً به صاحب سرمایه پرداخت کند و این تعهّد أمر خلاف شرع نیست.