درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: بانکداری إسلامی، مضاربه در بانکدارى بدون ربا، آیا شرط ضمان عامل در مضاربه، موجب بطلان آن است یا خیر؟

بحث در این بود که آیا می توان در ضمن عقد مضاربه، ضمان مال را بر عامل شرط نمود یا خیر چنین شرطی مخالف با مقتضای عقد مضاربه بوده و جائز نیست مرحوم سیّد ره می فرماید چنین شرطی مخالف با مقتضای عقد نیست بلکه مخالف با إطلاق عقد است یعنی در صورت إطلاق عقد و عدم شرط ضمان، أصل اولیه بر عدم ضمان عامل است ولی می توان بوسیله شرط در ضمن عقد مضاربه عامل را ضامن مال نمود در مقابل مرحوم أستاد خویی ره می فرماید شرط ضمان عامل نه مخالف با مقتضای عقد و نه مخالف با إطلاق عقد است بلکه ضمان نسبت به عامل لا إقتضاست با این بیان هیچ منعی نیست که صاحب سرمایه با عامل شرط ضمان کند در هر صورت اگر این مسأله حل شود مشکل صحّت مضاربه درمعاملات بانکی در صورت شرط ضمان عامل، حل خواهد شد لکن در مسأله روایاتی وارد شده که ظهور دارد در بطلان شرط ضمان عامل در عقد مضاربه، از جمله این روایات:

صحیحه کنعانی: عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ فِي الرَّجُلِ يَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَةً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ عَنْ شَيْ‌ءٍ مِمَّا أَمَرَ صَاحِبُ الْمَالِ.[1]

مفاد روایت: از این روایت و دو روایت بعدی إستفاده می شود که عامل در عقد مضاربه ضامن نخواهد بود مگر این که عامل بر خلاف شرائط مذکور در عقد مضاربه توسّط مالک، عمل کند مثلاً اگر صاحب سرمایه در ضمن عقد مضاربه تجارت در شهر خاص یا تجارت با کالای خاصی را شرط کند و عامل مخالف با آن عمل نموده و مال تلف شود یا ضرر و خسارتی بر مال وارد شود تنها در این صورت عامل ضامن خواهد بود در غیر این صورت ضمان بر عهده مالک خواهد بود، طبق إطلاق این روایات عامل ضامن نیست مگر در صورت مخالفت با صاحب مال در شرائطی که تعیین کرده است.

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبَانٍ وَ يَحْيَى عَنْ أَبِي الْمَغْرَاءِ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: الْمَالُ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ.[2]

ترجمه: كسى كه با مالى مضاربه كند، سود حاصل از آن متعلّق به اوست «به میزانی که در قرار داد تعیین شده است» ولی زيان آن بر عهده‌ او نيست، مگر اين كه از دستور صاحب مال سرپيچى كند.

صحیحه حلبی : مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ أَنَّهُ قَالَ: فِي الْمَالِ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ فَإِنَّ الْعَبَّاسَ كَانَ كَثِيرَ الْمَالِ وَ كَانَ يُعْطِي الرِّجَالَ يَعْمَلُونَ بِهِ مُضَارَبَةً وَ يَشْتَرِطُ عَلَيْهِمْ أَنْ لَا يَنْزِلُوا بَطْنَ وَادٍ وَ لَا يَشْتَرُوا ذَا كَبِدٍ رَطْبَةٍ فَإِنْ خَالَفْتَ شَيْئاً مِمَّا أَمَرْتُكَ بِهِ فَأَنْتَ ضَامِنٌ لِلْمَالِ.[3]

جواب: این روایات حکم مسأله را لو خلی و طبعه بیان نموده است و منافاتی ندارد که با شرط ضمان عامل ضامن باشد یعنی در صورتی که حرفی از ضمان عامل در ضمن عقد مضاربه به میان نیامده باشد در این صورت طبق أصل اولیه عامل ضامن نخواهد بود ولی در صورت شرط ضمان، عامل ضامن خواهد بود در نتیجه این روایات منافاتی ندارد با بیانی که در بحث دیروز مطرح کردیم مبنی بر جواز شرط ضمان عامل، زیرا این روایات حکم عدم ضمان را در صورت إطلاق عقد بیان نموده است و با جواز ضمان در صورت شرط، قابل جمع است لکن در مسأله روایتی وارد شده و از آن إستفاده می شود که اساساً شرط ضمان عامل در عقد مضاربه باطل بوده و بازگشت آن به قرض است و با شرط ضمان عامل هیچ بهره ای نصیب مالک نمی شود بلکه تنها راس المال متعلّق به اوست طبق این روایت آن چه دیروز گفتیم نسبت به صحّت مضاربه با شرط ضمان عامل، مورد مناقشه واقع می شود:

صحیحه محمد بن قیس: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ فِي حَدِيثٍ أَنَّ عَلِيّاً قَالَ: مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ.[4]

جواب أستاد خویی ره: روایت مذکور اگر چه از نظر سند معتبر است ولی از نظر دلالت أجنبی از محلّ کلام است چرا که مفاد این روایات آن است که اگر فرد با تاجر در إبتدای عقد مضاربه شرط ضمان کند چنین شرطی موجب بطلان عقد مضاربه شده و بازگشت آن به قرض الحسنه است لکن در محلّ بحث ضمان در إبتدای عقد نیست بلکه شرط ضمان را در هنگام تلف بر عهده عامل قرار داده شده است نه از إبتدای عقد در نتیجه إشکالی نیست که در ضمن عقد مضاربه در صورت تلف شرط ضمان شود به این صورت که فرد انشای مضاربه را با شرط ضمان در زمان تلف کند نه ضمان از حین عقد تا این که موجب تبدیل مضاربه

به قرض شود با این بیان مورد روایت أجنبی از محلّ بحث ما است. [5] [6]

مرحوم آیة اللّه سیّد عبد الکریم اردبیلی ره در کلام أستاد خویی ره إشکال کرده و می فرماید: اگر هم روایت مذکور أجنبی از محلّ بحث و عقد مضاربه باشد لکن در روایت مُحمَّد بن قيس تصریح شده به این که در عقد مضاربه شرط ضمان بالمرّه بر عامل صحیح نمی باشد:

عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ قَالَ: قَضَى عَلِيٌّ فِي تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَى الْمُضَارِبِ ضَمَانٌ وَ قَالَ أَيْضاً مَنْ ضَمَّنَ مُضَارِبَهُ فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ.[7]

ترجمه: امیرالمومنین على در مورد تاجرى كه با مال دیگرى تجارت کرده و نصف سود را برای خود شرط كرده، حکم نمودند به این كه عامل یعنی تاجر ضامن نخواهد بود و نيز فرمودند: هر كس عامل مضاربه را ضامن كند سهمى جز أصل مال ندارد و از سود سهمى نمى‌برد.

مفاد روایت: طبق اين روايت شرط ضمان بر عامل صحیح نبوده و موجب بطلان مضاربه و تبديل آن به‌ قرض خواهد شد یعنی چنين شرطی موجب انقلاب عقد مضاربه به قرض الحسنه مى‌شود از این روایت إستفاده می شود که شرط ضمان عامل با ماهيت مضاربه منافات دارد در نتیجه این روایت مخالف است با آن چه که در بحث دیروز گفتیم که شرط ضمانِ عامل مخالف با مقتضای عقد نبوده و با شرط ضمان می توان عامل را ضامن نمود و توجیهی که أستاد خویی ره در روایت قبل بیان نمودند در این روایت پذیرفته نیست چرا که در این روایت تصریح شده که شرط ضمان در مضاربه صحیح نبوده و موجب بطلان و بازگشت آن به قرض خواهد بود.

جواب أستاد أشرفی: در مقام جواب می توان گفت اگر هم شرط ضمان در عقد مضاربه صحیح نباشد می توان در ضمن عقد لازم خارج یعنی در ضمن معامله مستقل خارج از مضاربه مثل بیع یا اجاره، شرط ضمان نمود تا خسارتِ تلف مال المضاربه، بر عهده عامل باشد با این کار ضمانِ عامل در ضمن عقد مضاربه شرط نشده تا این که مخالف با مقتضای عقد مضاربه و مخالف روایت مذکور باشد بلکه این شرط در ضمن عقد خارج لازم دیگری محقّق شده است.

إن قلت: صاحب سرمایه در ضمن عقد لازم خارجِ دیگری می خواهد ضمان عامل را شرط کند و این در حالی است که هنوز تلفی محقّق نشده است و این أمر ضمان ما لم یجب بوده که صحیح نمی باشد.

قلت: این إشکال قابل حل است به این صورت که ضمان معلق نشود بر تلفی که هنوز محقّق نشده است بلکه بعد از این که تلف بالفعل محقّق شد مالک بر عامل در ضمن معامله مستقل دیگری شرط ضمان کند که در این صورت دیگر ضمان ما لم یجب نخواهد بود.

مناقشه أستاد أشرفی : مگر تاجر دیوانه است که به ضرر خودش اقدام نموده و بر علیه خود بعد از تلف مال قبول شرط ضمان کند چنین توجیهی پذیرفته نیست فلذا برخی در عوض این توجیهات از اول قائل به صحّت ضمان مالم یجب شده اند شاهد بر صحّت آیه شریفه است ﴿قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَ لِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ﴾[8] که حضرت یوسف در مورد جام طلای مفقود شده به مقدار یک بارِ شتر از گندم برای یابنده آن، ضمانت کردند و این در حالی بود که هنوز جام زرّین در بار گندم پیدا نشده بود حال در ما نحن فیه صاحب سرمایه می تواند مال خود را به دیگری به طریق مضاربه واگذار کرده و در ضمن عقد لازم خارج نسبت به تلفی که هنوز محقّق نشده شرط ضمانِ عامل را کند چنین معامله ای صحیح است زیرا نه تنها دلیلی بر بطلان ضمان ما لم یجب نداریم بلکه آیه شریفه دلالت بر صحّت چنین شرطی دارد با این بیان بانک می تواند ضمان عامل را در ضمن عقد لازم خارج، شرط کرده و به او بگوید اگر تلفی در آینده إتّفاق افتاد ضامن هستی اگر چه ضرری بالفعل محقّق نشده باشد.

إن قلت: بعضی گفته اند أصل شرط ضمان در خود عقد مضاربه با توجه به آن چه گذشت منعی ندارد ولی مضاربه چون خود عقود جائزه است به تبع آن شرط در ضمن آن نیز جائز خواهد بود به عبارة اخری وقتی أصل مضاربه از عقود جائزه است شرط در ضمن آن نیز جائز خواهد بود و به قول معروف کاسه از آش داغ تر که نمی شود فلذا عامل می تواند هر موقع احساس ضرر کرد مضاربه را فسخ کرده و شرط ضمن آن نیز خود به خود منتفی می شود «المشروط ینتفی بانتفاء شرطه».

قلت: روایت نبوی «المومنون عند شروطهم» در این جهت إطلاق داشته و مقید به عقد لازم نشده است و لازمه إطلاق، آن است که عمل به شرط ولو در ضمن عقد جائز مثل عقد مضاربه واجب و لازم باشد به عبارة اخری عقد مضاربه اگر چه از عقود جائزه است ولی عمل به شرط در ضمن آن به مقتضای دلیل «المومنون عند شروطهم» لازم خواهد بود در نتیجه نمی توان شرط را در لزوم یا جواز تابع عقد بدانیم.

إن قلت: حقیقت شرط، الاتزام فی ضمن الاتزام است حال اگر عقد فسخ شود معنا ندارد که عمل به شرط لازم باشد چرا که عقد مضاربه از عقود جائزه است و با نفی آن، التزام در ضمن عقد آن هم منتفی خواهد شد.

قلت: در مقام جواب می توان گفت عقد مضاربه از جمله عقود لازمه است و به تبع آن عمل به شرط در ضمن عقد نیز لازم و واجب الوفاء خواهد بود و إجماعی که بر جواز مضاربه قائم شده مدرکی بوده و إعتبار چندانی ندارد.

چکیده کلام: در هر حال إشکالات زیادی در عقد مضاربه در بانک ها مطرح شده است و اگر بپذیریم که أصل مضاربه لازم و شرط آن هم به تبع آن لازم است می توان قائل به صحّت شرط ضمان عامل در معاملات بانکی شویم ولی اگر لزوم را در عقد مضاربه نپذیریم کار مشکل می شود مگر این که شرط ضمان عامل در ضمن عقد لازم خارج دیگری ذکر شود.

إن شاء اللّه تتمّه بحث در آینده خواهد آمد، به اطّلاع دوستان می رسانیم که به حول قوه إلهی در شب های ماه مبارک رمضان از شب سه شنبه ساعت ده شب به بعد، اعلام و بزرگانی از شهر مقدّس قم و غیر آن دعوت شده اند و مسائل بدیعی مورد بحث و بررسی قرار می گیرد بحث به قول معروف سامرایی است و از همه عزیزان دعوت می شود که در صورت امکان در این جلسات علمی حاضر شده و از فوائد و آثار فراوان آن بهره مند شوند و الحمدلله.