درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: بانکداری إسلامی، شرائط صحّت و مشروعیّت مضاربه، آیا شرط ضمان عامل در مضاربه صحیح است یا خیر؟

با توجه به این که أصل و أساس اولیّه بانک ها بر مبنای ربا پایه ریزی شده است و عموم مردم هم مبتلی، به معاملات بانکی شده و أموال خود را در مقابل دریافت سود به بانک می سپارند حتی در صدد هستند پول خود را به بانکی بسپارند که سود بیشتری میپردازد و از برخی بانک ها نسبت به حساب های جاری نیز سود دریافت می کنند سؤال این است که آیا راهی برای اصلاح معاملات بانکی و خروج آن از ربا وجود دارد یا خیر؟

در بین بانک ها، بانک مسکن در وام های پرداختی خود به مردم برای خروج از ربا، راه حل زیبایی را ارائه نموده است به این صورت که وام پرداختی را در غالب معامله نسیه به مستقرض پرداخت می کند.

توضیح ذلک: بانک در إبتدای أمر و قبل از پرداخت وام، از مستقرض می خواهد منزل یا کالایی که قصد خرید آن را دارد معرفی کند سپس خود بانک وارد معامله شده و بخشی از این کالا یا خانه را به میزان پولی که می خواهد به مستقرض بدهد خریداری کرده و در آن خانه یا کالا با فرد شریک می شود و بعد از خرید، سهم مشاعی خود را با شرائط اقساطی به بیشتر از مبلغی که خریده به فردی که در خواست وام کرده، می فروشد و در واقع پولی که بانک می خواست به عنوان قرض به مستقرض پرداخت کرده و سود آن را دریافت کند در غالب فروش اقساطی از وی دریافت می کند چنین معامله ای صحیح بوده و هیچ إشکال و منع شرعی هم ندارد چرا که معامله به دو صورت واقع می شود گاهی به صورت نقدی و گاهی قسطی که در صورت قسط طبعاً کالا گران تر از مبلغ نقدی آن خواهد بود.

صورت اول: تارة بانک بدون شرط به سپرده گذار بهره می پردازند چنان که در حال حاضر برخی از بانک ها به سپرده های جاری مردم هم بدون شرط سود می دهند در این صورت چون شرط دریافت سود نشده و معمولاً کسی هم که پول خود را در حساب جاری بانک می گذارد قصد دریافت بهره را ندارد در این صورت اگر بانک تبرعاً بهره ای را به فرد بپردازد بلا مانع بوده و چنین پولی ربا محسوب نشده بلکه پرداخت آن أمر مطلوب و مستحبّی است.

صورت دوّم: اخری فرد پول خود را به عنوان سپرده و دریافت سود به بانک می سپارد مرحوم أستاد خویی ره می فرمودند پول هایی که مردم به عنوان سپرده به بانک می پردازند همگی قرض محسوب شده طبعاً أخذ سود از بانک در مقابل این قرض، حکم ربای حرام را خواهد داشت.

صورت اول: تارة بانک از طرف صاحب سرمایه وکیل می شود در واگذاری مال به شخص ثالث تا با آن تجارت کرده و از سود حاصل از آن، بخشی را خود بانک بعنوان واسطه در مضاربه دریافت کرده و بخش دیگر آن را به صاحب سرمایه پرداخت نماید.

صورت دوّم: و اخری بانک مستقیم با صاحبان سرمایه عقد مضاربه را جاری کرده و بدون واسطه با أموال مردم تجارت می کند در این بین بخشی از بهره را به خود إختصاص داده و بخش دیگر را به صاحب سرمایه پرداخت می کند.

تمام دغدغه ما این است که این سود دریافتی از بانک را داخل در یکی از عقود إسلامی کرده و بدین وسیله به سود دریافتی مشروعیّت دهیم حال یکی از عقود إسلامی در معاملات بانکی مضاربه است مضاربه آن است که فرد سرمایه خود را در اختیار تاجر و عامل قرار داده تا با آن تجارت کرده و از سود حاصل از آن به میزان توافقی که شده، بین طرفین تقسیم شود باید ببینیم آیا می توان بر طبق عقد مضاربه به معاملات بانکی مشروعیّت داد یا خیر؟

عقد مضاربه أمر تأسیسی نیست بلکه از معاملات امضایی است که قبل از إسلام بوده و مورد امضا و تایید شارع مقدّس نیز واقع شده است چنین معامله ای مشروع و بلکه أمر پسندیده ای است چرا که در مضاربه از یک طرف پول سرمایه دار معطل نمانده و با آن تجارت شده و بهره ای نصیب وی می شود از طرف دیگر بهره ای نصیب دیگران شده و ایجاد اشتغال می شود در جلسه ای که با استاندار جدید مشهد داشتیم یکی از طرح های ایشان این بود که تصمیم داشتند سرمایه مردم را برای ایجاد کار و اشتغال جذب کنند، در نتیجه در أصل مشروعیّت مضاربه بحثی نیست الّا این که برای مضاربه قیود و شروطی ذکر شده است و باید ببینیم اولاً این شروط آیا در صحّت مضاربه معتبر است یا خیر، ثانیاً در معاملات بانکی آیا این شروط رعایت می شود یا خیر؟

شرط اول: رخی گفته اند مضاربه تنها با نقدین یعنی طلا و نقره مسکوک جائز بوده و در غیر آن مشروعیّت ندارد در جلسه قبل از این إشکال جواب داده و گفتیم در صحّت مضاربه نقدین موضوعیت ندارد بر این أساس با نقود رایج دیگر نیز مضاربه صحیح خواهد بود چنان که مشهور فقها قائل بدان شده اند.

شرط دوّم: اگر مال المضاربه تلف شود و عامل هم در تلف آن مقصر نباشد ضمان آن بر عهده صاحب سرمایه خواهد بود چنان که خسارت و ضرر نیز بر عهده صاحب سرمایه است و اگر سود و بهره ای از آن حاصل شود به میزان توافقی که شده بین طرفین تقسیم می شود و اما مشکلی که در معاملات بانکی در عقد مضاربه وجود دارد آن است که بانک خلاف این أمر را شرط می کند یعنی بانک در ضمن عقد، ضمان عامل را در صورت تلف مال یا ضرر در آن شرط می کند اگر چه عامل در تلف مال، مقصّر نبوده و در حفظ و نگهداری آن هیچ گونه کوتاهی نکرده باشد، با این شرط دیگر بانک یا صاحب سرمایه ضامن نخواهد بود و به قول معروف بانک عامل را به سیخ کشیده و بدون ضمانت مال را به تاجر پرداخت نمی کند و این در حالی است که

گفته اند در عقد مضاربه ضمان تنها به عهده صاحب مال است آیا میتوان برای این أمر راه حلی ارائه نمود؟

راه حل: هر گاه صاحب سرمایه با عامل شرط كند كه در صورت خسارت یا تلف مال، خسارت و تلف به عهده عامل باشد در صحّت این دو شرط دو قول وجود دارد اقوى آن است که چنین شرطی صحیح است زیرا این شرط مخالف با مقتضای عقد نیست بلکه مخالف با إطلاق عقد است چنان که صاحب عروه ره قائل بدان شده است چرا که مقتضای إطلاق عقد مضاربه آن است که ضمان بر عهده مالک باشد و منافاتی ندارد که با شرط، ضمان بر عهده عامل باشد

المسألة الرابعة: إذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما‌كالربح أو اشترط ضمانه لرأس المال ففي صحته وجهان أقواهما الأول لأنه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد كما قد يتخيل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط‌.

مرحوم شیخ أنصاری ره در کتاب مکاست برای صحّت شرط در ضمن مطلق عقود شروطی را ذکر نموده است:

شرط اول: اول این که شرط در ضمن عقد نباید مخالف با مقتضای عقد باشد با این بیان اگر کسی در ضمن عقد بیع شرط عدم تصرّف مالکانه مشتری را در مبیع کند این شرط مخالف با مقتضای عقد است زیرا در تعریف بیع گفته اند: «مبادلة مال بمال فی الملکیه» حال چون این شرط منافات با حقیقت بیع دارد فاسد بوده و موجب فساد أصل بیع می شود و یا مثل این که فرد در ضمن عقد نکاح عدم تمتع همسر را شرط کند مرحوم شیخ هاشم قزوینی ره در این خصوص می فرمودند: اگر کسی شرط کند که من در صورتی با تو ازدواج می کنم که تو در ویترین باشی و هیچ تمتعی در کار نباشد این شرط باطل بوده و موجب بطلان معامله می شود چرا که مخالف با مقتضای عقد نکاح است.

شرط دوّم: دوّم این که شرط نباید بر خلاف مقتضیات عرفی معامله باشد مثلاً اگر کسی در ضمن عقد اجاره شرط کند که مستاجر نباید از خانه برای سکونت إستفاده کند یعنی نباید از منافع خانه إستفاده کند این شرط نیز باطل بوده و موجب بطلان أصل معامله است زیرا عرفاً خانه برای سکونت اجاره می شود.

شرط سوّم: سوّم این که شرط نباید مخالف و منافی با أحکام اقتضایی معامله باشد.

توضیح ذلک: أحکام بر دو قسمند: تاره حکم اقتضایی است و اخری حکم لا اقتضایی است.

اگر موضوعی اقتضای حکمی را شرعاً داشته باشد شرط مخالف با آن حکم باطل خواهد بود مثلاً بلوغ اقضای لزوم تکلیف را دارد در این صورت بدون آن حکم مترتّب نمی شود و شرط مخالف با أحکام اقتضایی مخالف با مقتضای عقد است در چنین موردی نمی توان شرط ضمان کرد از همین قبیل است غصب نسبت به ضمان که ثبوت ضمان از أحکام اقتضایی غصب است.

و اما اگر حکمی نسبت به موضوعی لا اقتضا باشد مثل امانت که به نظر مرحوم سیّدنا الأستاد نسبت به ضمان لااقتضاست یعنی امانت گیرنده در صورت عدم شرط ضمان، ضامن نیست چرا که امانت نسبت به ضمان لا اقتضاست ولی در چنین موردی می توان شرط ضمان نمود گر چه محقّق کرکی ره این شرط را مخالف با مقتضای عقد مضاربه می داند.

خاطره: صاحب جواهر ره می فرمودند اگر مجتهدی سه کتاب را همراه خود داشته باشد در إجتهاد نیاز به کتاب دیگری ندارد «جواهر الکلام ،جامع المقاصد، وسائل الشیعه» مرحوم آیة اللّه شیخ هاشم قزوینی ره نقل می کند که محقّق کرکی ره را بعد از فوتشان در خواب دیدند و از وضعیت ایشان بعد از مرگ سؤال نمودند این بزرگوار در جواب فرمودند: «إنَّ النّاقِدَ بَصِیرٌ خَبِیرٌ» هنگامی که وارد برزخ شدم سؤال و جواب ملائکه شروع شد و در همه اعمالم از جهت اخلاص مناقشه کردند آخر فرشته ای به دفاع از من گفت اینقدر به ایشان سخت نگیرید چرا که او کتاب بی نظیری در فقه به نام جامع المقاصد نوشته است در جواب به آن ملک گفته شد بله اگر چه زحمت زیادی در نوشتن این کتاب متحمل شده اند ولی هنگام نوشتن کتاب نظر ایشان این بوده که کتابی بی نظیر و منحصر به فرد و منسوب به خود بنویسند که تا بحال کسی در فقه ننوشته باشد از این جهت خللی در خلوص این نوشتار وجود دارد، در روایات وارد شده که بسیاری از اعمال به جهت فقدان شرائط قبولی حتی از آسمان أوّل هم بالا نرفته و بر می گردد و برخی از اعمال تا آسمان چهارم بالا رفته ولی در آسمان چهارم که نقّاد های دقیق تری وجود دارد عمل پذیرفته نشده و بر می گردد.

محقّق اردبیلی ره که مقام والایی داشتند و با إمام زمان در ارتباط بودند بعد از فوت، ایشان را در خواب دیدند و از وضعیتشان بعد از مرگ پرسیدند این بزرگوار در جواب فرمودند: «إنّ سوقَ العمل هنا کاسدٌ وَ ما نفعنی إلّا ولایةُ صاحبِ هذا القبر»

نظریّه محقّق کرکی ره: این بزرگوار می فرماید شرط ضمان عامل در ضمن عقد مضاربه بر خلاف مقتضای عقد بوده و فاسد است و موجب فساد معامله نیز می شود در مقابل برخی دیگر از بزرگان گفته اند شرط ضمان عامل مخالف با مقتضای عقد نیست بلکه مخالف با مقتضای إطلاق عقد است با این بیان در صورتی که عقد مضاربه به صورت مطلق باشد یعنی در آن شرط ضمان نشود به مقتضای إطلاق عقد عامل ضامن نخواهد بود ولی در صورت شرط ضمان منعی نیست از این که عامل به مقتضای شرط ضامن باشد.

نظریّه مرحوم أستاد خویی ره: مرحوم أستاد می فرماید شرط ضمان نه مخالف با مقتضای عقد و نه مخالف با مقتضای إطلاق عقد است بلکه ضمان نسبت به عامل لا اقتضاست مثل عاریه که عین العاریه امانت در دست مستعیر است و طبق روایات شرط ضمان صحیح است و این که گفته می شود «لیس علی الامین الا الیمین» از باب لا اقتضاست با این بیان در صورت شرط مانعی ندارد که مستعیر ضامن باشد از همین قبیل است عقد مضاربه که ضمان نسبت به عامل لا اقتضاست و بانک می تواند شرط ضمان کند.

إن قلت: روایات متعدّدی دلالت دارد که ضمان متعلّق به صاحب سرمایه است و اگر در مضاربه شرط ضمان شود بازگشت آن به قرض خواهد بود که در این صورت مقترض مالک محسوب شده ضامن خواهد بود بر خلاف عقد مضاربه که مالک صاحب سرمایه بوده و عامل حکم کارگر را دارد در این روایات ضمان در عقد مضاربه بر عهده صاحب سرمایه قرار داده شده از جمله این روایات:

صحیحه حلیی: مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ أَنَّهُ قَالَ: فِي الْمَالِ الَّذِي يَعْمَلُ بِهِ مُضَارَبَةً لَهُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَيْسَ عَلَيْهِ مِنَ الْوَضِيعَةِ شَيْ‌ءٌ إِلَّا أَنْ يُخَالِفَ أَمْرَ صَاحِبِ الْمَالِ فَإِنَّ الْعَبَّاسَ كَانَ كَثِيرَ الْمَالِ وَ كَانَ يُعْطِي الرِّجَالَ يَعْمَلُونَ بِهِ مُضَارَبَةً وَ يَشْتَرِطُ عَلَيْهِمْ أَنْ لَا يَنْزِلُوا بَطْنَ وَادٍ وَ لَا يَشْتَرُوا ذَا كَبِدٍ رَطْبَةٍ فَإِنْ خَالَفْتَ شَيْئاً مِمَّا أَمَرْتُكَ بِهِ فَأَنْتَ ضَامِنٌ لِلْمَالِ.[1]