درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: بانکداری إسلامی، شرائط صحّت و مشروعیّت مضاربه، آیا شرط ضمان عامل در مضاربه صحیح است یا خیر؟

مسائل مطرح در عقد مضاربه بسیار است و بنا نداریم که در تمام مسائل آن مبسوطا بحث کنیم و عمدتاً بحث ما در این است که آیا برای بهره بانکی می توان از طریق عقد مضاربه یا دیگر عقود إسلامی وجه صحتی پیدا نمود یا خیر؟

مقدّمه: شرائط مذکور در ضمن عقد چنانچه مخالف با مقتضای عقد باشد چنین شرطی باطل است مثلاً مقتضای ذات عقد بیع آن است که خریدار بتواند در مال خریداری شده تصرّف کند حال اگر در ضمن عقدِ بیع، شرط عدم انتفاع بایع نسبت به مبیع شود چنین شرطی مخالف با مقتضای عقد بوده و لزوم وفاء ندارد و همچنین اگر شرطی مخالف با قرآن و سنت نبوی باشد چنین شرطی صحیح نبوده و لزوم وفاء ندارد مثلاً اگر زنی در ضمن عقد نکاح با همسر خود شرط کند که با زن دیگری ازدواج نکند این شرط مخالف کتاب و سنت بوده و باطل است چرا که خداوند متعال در قرآن اجازه ازدواج تا چهار زن را به مردان داده است.

بعد هذه المقدّمه نقول: مقتضای عقد مضاربه آن است که مال نزد عامل به طور امانت باشد تا با آن تجارت کرده و سود حاصل از آن بین طرفین تقسیم شود بر این أساس ضرر به عهده صاحب سرمایه بوده نه عاملی که امین شمرده شده و با مال تجارت می کند فلذا صاحب سرمایه نمی تواند با عامل شرط ضمان کرده و بگوید در صورت تلف مال ولو به تلف سماوی، عامل ضامن باشد این در حالی است که در سپرده های بانکی شرط ضمان می شود چه نسبت به پول دریافتی از سپرده گذاران و چه نسبت به پولی که به عنوان مضاربه در اختیار دیگران قرار می گیرد و حال آن که امانت با ضمان تضاد داشته و به مقتضای «ما علی الامین الا الیمین» و «ما علی المحسنین من سبیل» عامل به هیچ عنوان ضامن نیست.

از طرفی در مورد عاریه طلا و نقره شکی نیست که می توان شرط ضمان نمود ولی سؤال این است که در عقد مضاربه نیز شرط ضمان صحیح است یا خیر؟ آیا می توان راه حلی برای شرط ضمانِ عامل در ضمن عقد مضاربه پیدا نمود؟

برخی گفته اند جواز شرط ضمان را در عاریه طلا و نقره نمی توان به سایر امانات سرایت داد تا چه رسد به سرایت آن به دیگر عقود مثل مضاربه، زیرا شرط ضمان نسبت به عامل، مخالف با مقتضای عقد مضاربه است برخی دیگر از بزرگان گفته اند ضمان عامل مخالف با إطلاق عقد مضاربه است یعنی ضمان در مضاربه لا اقتضاء بوده و در صورت إطلاق عقد مضاربه و عدم شرط ضمان، عامل ضامن نیست ولی در صورت شرط ضمان عامل در ضمن عقد ضمان عامل صحیح خواهد بود.

برخی دیگر گفته اند در ضمن عقد مضاربه به هیچ عنوان نمی توان شرط ضمان عامل را نمود ولی در ضمن معامله خارج لازم یعنی

در ضمن معامله مستقل خارج از مضاربه مثل بیع یا اجاره، می توان شرط ضمان نمود که در این صورت ضمان خسارت یا ضمانِ تلف مال المضاربه، بر عهده عامل خواهد بود و با این کار ضمان عامل در ضمن عقد مضاربه شرط نشده تا مخالف با مقتضای عقد مضاربه باشد بلکه این شرط در ضمن عقد خارج لازم دیگری محقّق شده است به نظر ما شرط ضمان عامل در ضمن عقد لازم خارج دیگر صحیح است به این صورت که در ضمن عقد مضاربه هیچ اشاره ای به ضمان عامل نشود ولی در ضمن عقد دیگری که خارج از عقد مضاربه است شرط ضمان عامل شود.

عمده إشکال آن است که بانک یا صاحب سرمایه در ضمن عقد لازم خارج می خواهد شرط ضمان عامل را کند و این در حالی است که هنوز تلفی محقّق نشده است و این شرط صحیح نیست چرا که ضمان ما لم یجب است چنان که حضرت یوسف فرمود: ﴿قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَ لِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ﴾[1] حضرت به مقدار یک بارِ شتر از گندم برای یابنده پیمانه طلا، ضمانت کردند و این در حالی بود که هنوز پیمانه طلا پیدا نشده بود، از این أمر تعبیر به ضمان ما لم یجب می شود.

در ما نحن فیه بانکِ صاحب سرمایه می خواهد مال را به دیگری به طریق عقد مضاربه پرداخت کند و در ضمن عقد لازم خارج بر عامل شرط ضمان کند نسبت به تلفی که هنوز محقّق نشده است بسیاری از بزرگان چنین شرطی را صحیح نمی دانند از این جهت گفته اند زوجه نمى‌تواند نسبت به نفقه ايّام آينده از زوج ضمان بگيرد زيرا نفقه به تدريج بعهده زوج قرار مى‌گيرد و قبلاً چيزى بعهده زوج قرار نگرفته تا زوج ضامن آن شود و به إصطلاح از موارد ضمان ما لم يجب است يعنى ضمانت چيزى كه بعهده فرد نيامده است و چنین شرطی باطل است.

آری در قرار دادهای اجاره که معمولاً مبلغی را به عنوان اجاره و مبلغی را به صورت قرض الحسنه و به عنوان شرط اجاره دریافت می کنند در چنین قرار دادی اشتراط ما لم یجب نیست زیرا منفعت و مال هر دو موجود است ولی در ما نحن فیه بانک در ضمن عقد مضاربه مثلاً 100م وام را به دیگری می دهد و در ضمن عقد لازم خارج شرط می کند که در صورت تلف، عامل تمام مال را ضامن باشد و این در حالی است که هنوز تلفی محقّق نشده است در این معامله همه چیز صحیح است ولی إشکال فقط در ضمان ما لم یجب است چرا که بر عهده عامل ضمان مالی است که هنوز با آن مال تجارتی نکرده و تلفی هم واقع نشده است، حال سؤال این است که آیا راهی برای حل ضمان ما لم یجب وجود دارد یا خیر؟

به نظر ما چنین معامله ای صحیح است و دلیلی بر بطلان ضمان ما لم یجب نداریم چرا که أصل مسأله بطلان ضمان ما لم يجب

صحیح نیست از این جهت منعی نیست که در مال المضاربه شرط ضمان برای عامل شود زیرا لازم نیست ضرر بالفعل باشد و بانک میتواند در ضمن عقد لازم خارج شرط ضمان عامل را کند و از عامل چک دریافت کرده و شرط کند که اگر تلفی در آینده إتّفاق افتاد ضامن هستی ولو این که خسارتی فعلاً إتّفاق نیافتاده باشد و این چک به منزله تعهّدی است برای احتساب ضمان مال توسّط عامل است در نتیجه اگر بانک چنین عمل بکند مضاربه صحیح خواهد بود حال اگر بانک طبق این مسائل که موجب صحّت مضاربه است در خارج عمل نمی کند أمر دیگری است.