درس خارج فقه استاد اشرفی

موضوع: بانک داری إسلامی ، شرائط صحّت و مشروعیّت مضاربه.

رباخواری گناه بزرگی است که به تصریح قرآن به عنوان إعلان جنگ با خدا و رسول او معرفی شده است فلذا بزرگان از فقها در صدد بر آمده اند برای سود های دریافتی اشخاص از بانک، راه صحتی پیدا کرده و آن را از دایره ربا خارج نمایند اولین راهی که بعد از انقلاب إسلامی در ایران مطرح شد معامله در ضمن عقد مضاربه بود که یکی از عقود مشروع در شرع مقدّس إسلام است در این عقد که به آن قِراض نیز گفته می شود سرمایه متعلّق به فردی است که در اختیار عامل قرار می دهد تا با آن کار کرده و از ربح حاصل از آن به نسبت درصد توافق شده بین آن دو تقسیم شود نقل شده که حضرت خدیجه که شخص متموّلی بود سرمایه خود را به تجّار امین می سپرد تا با آن به عقد مضاربه تجارت کنند و یا آنان را اجیر در نقل و انتقالات می فرمود.

در عقد مضاربه اگر مال نزد عامل که امین شمرده شده تلف شود به مقتضای «ما علی الامین الا الیمین» ضامن آن مال نخواهد بود البته در صحّت مضاربه ده شرط معتبر است یکی از شروط آن تعیین مقدار ربح حاصل از سرمایه برای طرفین معامله است در نتیجه اگر سرمایه گذار با عامل قرار اجرت بگذارد چنین معامله ای مضاربه محسوب نمی شود بلکه استیجار است و در عقد اجاره سرمایه نزد عامل به عنوان امانت بوده و تمام سود یا زیان حاصل از آن متعلّق به صاحب سرمایه است به عکس مورد قرض که تمام سود حاصل از مال متعلّق به مستقرض است در نتیجه فرد عامل به سه صورت می تواند با سرمایه دیگری کار کند:

یکی به صورت عقد مضاربه و دیگر به صورت اجیر و سوّم به صورت قرض،در قرض فرد مبلغی را به عنوان قرض الحسنه از دیگری دریافت می کند و بعد از زمان معيّن موظف به تحویل مورد قرض بدون پرداخت هیچگونه بهره ای است و در صورت مال تلف مال مستقرض ضامن خواهد بود خواه در نگهداری آن کوتاهی کرده باشد یا خیر، خواه تلف سماوی باشد یا خیر، چرا که قرض ضمان علی البدل است به عکس مورد اجاره و مضاربه که مال در دست فرد به طور امانت است.

در عقد مضاربه شخص حقیقی یا حقوقی مثل بانک، سرمایه خود را در اختیار دیگری قرار داده تا با وکالت از طرف وی با آن سرمایه کار کرده و از سود حاصل از آن، بخشی را طبق توافقی که شده دریافت کند از این جهت بانک ها معمولاً از عامل درخواست فاکتور می کنند تا این که در مقابل تجارت و خرید و فروش حقیقی بهره دریافت کنند و در سود حاصل از آن شخص عامل شریک شده و بانک نیز بخشی از آن را به عنوان حق الزحمه ی خود دریافت کند و بخش دیگر از سود را به صاحب سپرده می پردازد چنین معامله ای چنانچه به همین صورت حقیقتاً انجام پذیرد بلا إشکال جائز خواهد بود ولی اگر بدون عقد مضاربه یا عقود شرعی دیگر سود و بهره ای با شرط یا قرارداد دریافت شود ربای حرام محسوب می شود در هر حال پول پرداختی به بانک به صورت ودیعه و به قصد گرفتن بهره به بانک سپرده می شود «حال یا به صورت مضاربه یا به غیر مضاربه» نه به قصد قرض.

در بحثی که ما با حجة الإسلام و المسلمین حاج سیّد رضا سیستانی داشتم در وجوب زکات در نقود رایج معاملی ایشان إدّعا نمودند که پول پرداختی توسّط مردم به بانک به عنوان قرض الحسنه است از این جهت اگر هم زکات واجب باشد مربوط به بانک است نه مردم و از طرفی پول بانک هم در حال گردش است نه ثابت تا این که سال بر آن گذشته و موجب تعلق زکات بر آن شود و ما در جواب گفتیم که معمولاً مردم وجوه خود را به عنوان ودیعه و به قصد گرفتن بهره به بانک می سپارند از این جهت إشکال مذکور پذیرفته نیست.

إشکال اول: در عقد مضاربه ضمان مال به عهده سرمایه گذار است ولی إشکال این است که بانک با عامل شرط می کند که ضمان به عهده او باشد و در این جهت محکم کاری کرده و مطالبه چند ضامن معتبر را از عامل می کند که اگر مال تلف شود ولو به تلف سماوی، اول از شخص عامل و در صورت عدم تمکّن مالی، از ضامن دریافت شود.

إشکال دوّم: بانک در ضمن عقد مضاربه شرط می کند که درصد معيّن ی از بهره ی تجارت مثلاً 27 درصد وامی که می دهد به عنوان سود سالیانه به بانک پرداخت شود و هیچ کاری هم به سود و زیان عامل ندارد یعنی 27 درصد معيّن شده را بدون هیچ قید و شرطی دریافت می کند ولو این که منفعتی عائد عامل نشود بلکه حتی در صورتی هم که عامل در تجارت ضرر کند سود و بهره خود را دریافت می کند.

إشکال سوّم: برخی در صحّت و مشروعیّت مضاربه شرط کرده اند که مضاربه باید تنها با درهم و دینار باشد یعنی طلا و نقره مسکوک با این بیان مضاربه با پول های کاغذی در عصر حاضر و حتی با کالاهای دیگر صحیح نیست ابو الصلاح حلبی ره در این أمر إدّعای إجماع کرده است لکن این مطلب را بسیاری از فقها نپذیرفته اند چرا که درهم و دینار خصوصیّت ندارد و مراد از آن نقد بلد است بر این أساس ما در مبحث زکات در نقود رایج معاملی گفتیم نقدین خصوصیّت ندارد و با القاء خصوصیّت از آن قائل به وجوب زکات در نقود رایجی معاملی شدیم چرا که مراد از درهم و دینار نقد بلد بوده است و همه فقهای حاضر و بسیاری از متأخّرین این أمر را در مورد مضاربه پذیرفته اند که نقدین در صحّت مضاربه خصوصیّت ندارد و مشروعیّت مضاربه را به غیر نقدین نیز سرایت داده اند لکن در زکات در نقدین که یکی از موضوعات زکوی است القاء خصوصیّتی ننموده اند در هر حال برای روشن شدن مطلب و این که آیا قید نقدین در صحّت مضاربه شرط است یا خیر، إبتدا روایات باب را بررسی می کنیم: 1. مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا

قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُعْطَى الْمَالَ مُضَارَبَةً وَ يُنْهَى أَنْ يَخْرُجَ بِهِ فَخَرَجَ قَالَ يَضْمَنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا.[1]

مفاد روایت: دراین روایت و روایت بعدی عنوان مال در عقد مضاربه ذکر شده و حرفی از درهم یا دینار به میان نیامده است.

2. وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ أَنَّهُ قَالَ: فِي الرَّجُلِ‌ يُعْطِي الْمَالَ فَيَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ كَذَا وَ كَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَكَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِيهِ فَهُوَ عَلَيْهِ وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَيْنَهُمَا.[2]

اولاً مراد ایشان ممکن است این باشد که مضاربه با درهم و دینار بالإجماع صحیح است و این کلام نفی صحّت مضاربه را با

نقود رایج دیگر و مطلق أموال نمی کند ثانیاً إجماع چون منقول است از این جهت حجیّت ندارد و تنها إجماع محصّل یعنی إجماع همه فقها که کشف قطعی از رضایت إمام می کند حجت است ثالثاً روایات در این جهت إطلاق داشته و مقید به خصوص درهم و دینار نشده است رابعاً إطلاقات أدلّه «اوفو العقود و تجارة عن تراض» کافی در صحّت مضاربه با أموال دیگر غیر از نقدین است و در صورت شک در صحّت مضاربه نسبت به غیر نقدین، می توان تمسّک به إطلاقات مذکور نمود خامساً بلکه بعض معاصرین می گویند حتی نیاز به روایاتی که به عموم یا إطلاق دلالت بر مشروعیّت مضاربه دارد، نداریم چرا که معاملات أمر تاسیسی نبوده بلکه امضایی هستند و بلا إشکال مضاربه یکی از معاملات رایج بین مردم قبل از إسلام با نقدین و غیر آن بوده و شارع مقدّس آن را امضاء فرموده است و کاملاً بعید است که تعبّداً قیدی را در اینگونه امور دارج بین مردم اضافه کرده باشد.

علاوه بر این که در هیچ یک از روایات در مورد قید نقدین بیانی ذکر نشده است و تنها ابوالصلاح حلبی نقل إجماع بر این شرط نموده است که در برداشت از إجماع نیز مناقشه نمودیم بنابراین طبق إطلاقات أدلّه و طبق روایتی که در تشریع مضاربه ذکر شده و مقید به قید درهم و دینار نشده، به طور قطع می توان گفت در صحّت مضاربه معامله با نقدین شرط نیست بلکه با هر مالی عقد مضاربه صحیح است حتی از برخی روایات مشروعیّت مضاربه نسبت به غیر نقد مثل کنیز نیز إستفاده می شود.