موضوع: مضاربه در بانک و اشکالات آن
مشکلات و مسائل بانکی، عنوان مسائل مستحدثه امسال ماست. خوبست بدانیم فقیه در عین پایبندی کامل به روایات وارده از معصومان و عدم تخطی از چارچوبهای ضوابط فقهی و التزام به فقه جواهری بایستی گره از کار مردم بگشاید و با فتاوای خود در حد مقدور مشکلات فقهی مردم را در زندگی روزمره از بین ببرد. به قول معروف:«الفقیه یحتال فی دینه...!»
نکته دیگر: مباحثی که از منظر فقهی مطرح می‌شود عمدتا از نظر ثبوتی است و ما در مقام نفی یا اثبات عملیاتهای بانکی مفروضه هستیم اما اینکه چقدر در بانکها به این قالبها و شروط مطروحه فقهی ملتزم باشند یا اینکه کارمندان و مشتریان چه میزان ازین مسائل آگاهی داشته و بدان عمل کنند و در مقام سپرده گذاری و گرفتن سود چه مقدار این عقود را بصورت عقود شرعی، تصور و قصد می‌نمایند امری دیگرست که باید در عینیت جامعه و بانک و بازار در جستجوی آن بود.
باری بحث ما در مورد مضاربه به عنوان یکی از راهکارهای جایگزین شرعی در عقود بانکی بود. امروزه یکی از راهکارهای بین کسبه مذهبی برای کسب و کار آنست که پول خود را به کاسبی می‌دهند، وی نیز اجناس مغازه خود را معادل همان پول به تملیک وی درآورده و  هر مقداری که از آن اموال سود بدست آید به مالک داده و در ضمن حق الوکاله ای هم برای خود برمی‌دارد یا براستی با همان اجناس، عمل تجارت انجام داده و سود را تقسیم می­کنند.
اما در مورد مضاربه گفتیم راهکاری که سود قطعی را تضمین کند و تمام ضرر را بر عهده عامل قرار دهد مشکل است. استاد خوئی در ذیل مسائل باب مضاربه می‌فرمایند که شرط خسارت بر عهده عامل در ضمن عقد مضاربه اشکال داشته و خلاف عقد مضاربه است اما اگر شرط شود که در صورت خسارت بر سرمایه، عامل، موظف است که این خسارت را از جیب خود جبران کند اشکالی ندارد.(تفاوت بین ایندو شرط با دقت در تفاوت بین شرط فعل و شرط نتیجه روشن می‌شود.)
مساله دیگر در مورد عقد مضاربه کیفیت محاسبه سود می‌باشد. در فقه، معیار محاسبه خمس بر کسر مشاع از سود حاصله می‌باشد اما در بانکها یا رقم معینی را به عنوان سود تعیین می‌کنند یا کسری از اصل سرمایه را به عنوان سود محاسبه می‌کنند. صاحب عروه می‌فرمایند که تعیین مقدار سود به شرطی که سود بیش از آن مقدار تعیین شده باشد و برای عامل، حصه ای از سود باقی بماند و علم به سود زائد وجود داشته باشد اشکالی ندارد. به عبارت دیگر در مضاربه تعیین کسر مشاع از سود، اهمیتی ندارد بلکه عمده آنست که در مجموع مضاربه نفعی برای مالک و عامل، حاصل شود خواه آنکه به کسر مشاع معین شود و خواه آنکه رقم معینی به عنوان سود مطرح شود. سید استاد ذیل این مساله عروه اشکالی نکرده اند و برخی نیز تعیین رقم معین به عنوان سود را مشکل می‌دانند.
أقول: با بررسی روایات باب مضاربه عباراتی چون«لک نصف الربح» یا «ثلث الربح» و... به چشم می‌خورد و محاسبه سود به عنوان رقمی معین به چشم نمی‌خورد، حال بسته به استیناس فقیه دارد که چه برداشتی از روایات داشته باشد؟ ممکن است گفته شود تعیین سود به صورت کسر مشاع در روایات، موضوعیت ندارد بلکه از باب آنست که عامل از مضاربه بی بهره نباشد و حداقل اجرة المثل عمل عامل به وی داده شود. در بانک هم پول ماهیانه‌ای به عنوان سود علی الحساب داده می‌شود و از آنجا که بانک، یقین به حصول سود فراتر از آن مقدار دارد نباید مشکلی داشته باشد و در صورتی که سود مازادی داشته باشد باز بین مالک و بانک، در پایان سال تقسیم می‌شود.
بعض معاصرین گویند که ممکن است سود بانک یا عامل در مضاربه های شخصی، فعلی نباشد و عامل تا چند ماه از آن پول کاری نگیرد و سودی بدست نیاورد لذا عامل این پول را به مالک به عنوان قرض الحسنه پرداخت می‌کند و در آخر سال با بررسی و محاسبه درآمد سالیانه، کم و بیش سود و حق نهایی مالک و عامل، معلوم می‌شود.
بنابر قول دیگری گفته شد که بانک، وکیل مالک است و خود عامل مضاربه بشمار نمی‌رود و بلکه مضاربه بین مالک و تاجر بازار به وساطت بانک رقم می‌خورد.
اشکالاتی در این مقام وجود دارد:
اشکال اول: در معاملات بانکی، معلوم نیست پول بدست چه کسی می‌رسد و این پول در چه مسیری مورد استفاده و تجارت قرار می‌گیرد؟ در حالیکه در مضاربه باید مالک، عامل و کار او را بشناسد.
جواب: صاحب عروه و برخی دیگر از فقها معتقدند که اگر عامل، متعدد باشد عیبی ندارد و لزومی ندارد که حتما عامل، فرد واحد و مشخصی یا کار او معین باشد. سپرده گذار هم در مقام، پول را به بانک به عنوان وکیل داده و بانک به ده یا دهها نفر می‌دهد (البته عامل در معاملات بانکی قابل تعیین نیست لذا مالک پول خود را به عاملان متعدد که کار آنها لابعینه است می‌دهد که باید جواز لابعینه بودن کار عامل نیز به اثبات رسد) و هریک پول را در جایی سرمایه گذاری کرده و سودی حاصل می‌شود که بانک به عنوان وکیل، مقداری را به عنوان حق الوکالة برای خود برداشت کرده و باقی را بین مالک و عامل تقسیم می‌نماید. ضمنا بانک با کارشناسانی که دارد و حساسیت فراوانی که در بازگشت سرمایه های مردمی دارد پول را به هرکسی نمی‌دهد و در هر جایی سرمایه گذاری نمی‌کند و به عنوان وکیل، شرط امانتداری بجا می‌آورد و می‌داند که اگر از میان پولهایی که به دیگران می‌دهد و سرمایه گذاری می‌کند بر فرض اگر درصد اندکی ضرر نمایند ولی بیشتر موارد مضاربه ها منجر به سوددهی شده و در مجموع سپرده گذاری ها و سرمایه گذاری های بانکی، سود قطعی حاصل می‌شود که از مجموع سود حاصله میتوان سودهای تضمین شده سپرده گذاران را تامین نمود.
(قال المقرر: اولا که بانکها به عنوان مالکِ پولهای گرفته شده از مردم، خود مستقیما سرمایه های مردمی را در مواردی که لازم باشد سرمایه گذاری می‌کنند و به اتکای همان سرمایه گذاریها سودهای تضمین شده را پرداخت می‌نمایند؛ ثانیا پولهایی را هم که به دیگران می‌دهند نه به عنوان وکالت از سپرده گذاران بلکه به عنوان ملک شخصیتِ حقیقیِ بانک به دیگران به عنوان وام یا مشارکت و... می‌دهند؛ ثالثا بانکها در موارد دادن پول به دیگران به عنوان مضاربه و مشارکت و جعاله، مطالبه سود قطعی می‌نمایند و کاری به سود و ضرر حاصله ندارند و سود خود را در هر صورتی از ضمانت نامه ها و...تامین می‌نمایند؛ رابعا بر فرض که بانک را وکیل بدانیم و بر فرض که بانک، نسبت به موارد ضرر سرمایه گذاری های ضررده برخی از عوامل بی خیال باشد، باید دید که آیا بانک مجازست که از مجموع سرمایه گذاریهای بانکی خود و از مجموع سود و ضررهای حاصله، کسر و انکسار نماید و به همه سپرده گذاران سود ثابتی را پرداخت نماید؟ به عبارت دیگر آیا بانک حق دارد سرمایه های برخی سپرده گذاران که در معاملات ضرر ده قرار می‌گیرد را با سود حاصله از معاملات سود ده دیگر مضاربه ها تامین نماید؟ خامسا باید دید که آیا وکیلِ امین بر فرض خسارت یا عدم سوددهی مجازست که از جیب خود هم خسارت را تامین نماید و هم سود غیر حاصله را از جیب خود تامین نماید؟آیا این شرط منافاتی با اقتضای اولی عقد وکالت و عدم ضمانت وکیل ندارد؟ آیا این شرط در ضمن عقد وکالت یا عقد دیگر قابل اسقاطست؟ سادسا تضمین سود قطعی بر فرض خسارت، معنا ندارد و بانک باید برای مردم توضیح دهد که تردیدی در سودآوری بر اساس برآوردهای کارشناسی وجود ندارد ولی اگر بر فرض محال و یا هر دلیل دیگری چون شکست و تضعیف اقتصاد ملی و حوادث پیش بینی ناشده اقتصادی، حادثه ای رخ داد و سود متوقَّع تامین نشد، سپرده گذاران حق مطالبه سود مقرر را ندارند.)